非上市公司股權激勵法律要點解析

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非上市公司股權激勵在實務中已被廣泛使用，但與實務形成強烈反差的是在法律層面，有關非上市公司股權激勵的規定幾乎仍是一片空白。無論是理論研究，還是為企業設計股權激勵方案，對有關激勵模式、激勵對象等問題，往往仍以《上市公司股權激勵管理辦法》（2016年）（以下簡稱「管理辦法」）為參照對象。

一、 非上市公司股權激勵模式

筆者參照財政部、國家稅務總局《關於完善股權激勵和技術入股有關所得稅政策的通知》財稅[2016]101號文（以下簡稱「財稅[2016]101號文」）的內容，對股權激勵模式做以下定義：

1、 限制性股權

指公司按照預先確定的條件授予激勵對象一定數量的本公司股權，激勵對象只有工作年限或業績目標符合股權激勵計劃規定條件的，才可處置該股權的激勵方式。

對於符合激勵條件的對象，在此模式下可實際獲得限制性股權。但是，該限制性股權通常設置了鎖定期，只有在激勵對象達到激勵方案的條件，方可解鎖轉讓。鎖定期在實務中又常常被劃分為禁售期與限售期兩個階段，禁售期內激勵對象只享有分紅、表決等部分股東權利，但不得對外轉讓；限售期內可根據激勵目標的完成情況，分批次對限制性股權進行解鎖轉讓。

參照《管理辦法》第24、25、26條之規定，在設計非上市公司股權激勵方案時，限制性股權授予日與解鎖日間隔可不少於12個月，分期解鎖的，每期不少於12個月，各期解鎖比例不超過激勵對象獲授股權總額的50%。解鎖條件不成就的，公司負責回購尚未解鎖部分的股權。

2、 股權期權

指公司給予激勵對象在一定期限內以事先約定的價格購買本公司股權的權利。

在考核期內，激勵對象並不能獲得公司股權，也無法享受股權紅利，只有在激勵對象達到考核條件或公司實現業績目標時，激勵對象才可按照事先確定的價格行權，當然，激勵對象也可放棄行權權利。在股權期權激勵計劃中，通常要求激勵對象分期行權，且每期行權條件不同，對當期因不符合行權條件未被行權的股權，由公司予以回購。

對於行權價格，《管理辦法》第29條的參考意義不大，實務中可以股權期權授予時該股權所對應的凈資產價格為基準協商確定。

3、 虛擬股權

指公司授予激勵對象一定的虛擬股權，在公司實現激勵計劃所定業績目標時，激勵對象可按其獲授的虛擬股權參與分紅，但不享有表決權等其他股東權利。

虛擬股權的獲授對象並不真正掌握公司股權，甚至無權直接以其所持虛擬股權請求公司分配紅利，其實質是大股東將其所持股權權益部分讓渡於激勵對象，是大股東與激勵對象之間的一種契約關係。公司授予激勵對象虛擬股權，不改變公司的股權結構，也不會給員工增加額外負擔，雖然該模式員工不能獲得真正的股權，但是也經常被企業所採用。

財稅[2016]101號文還提到一種激勵模式「股權獎勵」，指企業無償授予激勵對象一定份額的股權或一定數量的股份。筆者認為該模式僅是激勵對象獲授股權的對價問題，在限制性股權與股權期權模式中均可採取無償轉讓，故不做單列。

二、 股權激勵的股權來源

上市公司股權激勵方案中向激勵對象授予的股票，《管理辦法》第12條規定來源於：（1）向激勵對象發行股份；（2）回購本公司股份；（3）法律、行政法規允許的其他方式。非上市公司則可參考財政部、科技部關於印發《中關村國家自主創新示範區企業股權和分紅激勵實施辦法》的通知（財企[2010]8號）第16條的規定，通過以下三種方式解決標的股權來源：（1）向激勵對象增發股份；（2）向現有股東回購股份；（3）現有股東依法向激勵對象轉讓其持有的股份。

1、 向激勵對象增發

公司向激勵對象增發股權，在《公司法》層面不存在法律障礙，《公司法》第34條規定，有限責任公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例優先認繳出資的除外。對於股份公司，《公司法》對新增資本原股東是否具有優先認購權未做規定，第178條僅規定「股份有限公司為增加註冊資本發行新股時，股東認購新股，依照本法設立股份有限公司繳納股款的有關規定執行」。

2、 大股東轉讓

公司控股股東或大股東向激勵對象轉讓股權，《公司法》第71條規定，有限責任公司股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意，不同意的應予購買，同意轉讓的股權，原股東具有優先購買權。

對於股份公司，大股東轉讓股權存在一個時間障礙，即《公司法》第141條」發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓」。

3、 公司回購

對於股份公司，《公司法》對公司回購股份的資金、回購比例、留存期等問題均有明確規定。具體見《公司法》第142條，公司存在「將股份獎勵給本公司職工」的情形時，可以收購本公司股份，但應當經股東大會決議，且收購的股份不得超過公司已發行股份總額的5%，用於收購的資金應當從公司稅後利潤支出，所收購股份應當在一年內轉讓給職工。

值得一提的是，財政部對於該等股份回購的財務處理，2006年還專門出台了《關於施行後有關企業財務處理問題的通知》（財企[2006]67號），要求：（1）公司回購的股份在註銷或轉讓前，作為庫存股管理，回購股份的全部支出轉作庫存股成本；（2）回購資金應控制在當期可供分配的利潤數額之內；（3）公司在通過激勵辦法時應將回購支出在當期利潤中作出預留，不得分配；（4）庫存股不得參與利潤分配，應作為所有者權益的備抵項目反映。

關於有限責任公司向股東回購股權問題，從《公司法》第74條可以找到「間接證據」。第74條規定「有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：（1）公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，並且符合本法規定的分配利潤條件的；（2）公司合併、分立、轉讓主要財產的；（3）公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的」。除此之外，有限責任公司是否可回購股東股權，《公司法》雖無明確條款予以確認，但亦無禁止性規定，筆者認為也是可行的。

三、 員工持股平台

1、 持股平台的功能

企業採取員工持股平台的方式進行股權激勵有三個便利之處，其一可突破《公司法》對股東人數的限制，《公司法》第24條、78條，有限責任公司股東人數不超過50人，非上市股份有限公司人數不超過200人；其二可避免因激勵對象離職所產生的繁瑣的股權變更手續；其三部分行業（如保險）不允許員工個人直接持股。

持股平台實務中以有限合夥形式存在居多，激勵對象在合夥企業作為有限合伙人，其離職后僅在有限合夥企業層面進行變動，不涉及實施股權激勵公司的股東變更手續。而且，根據《合夥企業法》第45條之規定，合伙人的退夥完全可由合夥協議進行約定，比《公司法》更為靈活。《合夥企業法》第45條設定的退夥事由包括：（1）合夥協議約定的事由出現；（2）經全體合伙人一致同意；（3）發生合伙人難以繼續參加合夥的事由；（4）其他合伙人嚴重違反合夥協議約定的義務。

2、 新三板掛牌對持股平台的影響

對於擬掛牌新三板的企業，在以員工持股平台方式實施股權激勵計劃時，若掛牌后股權激勵尚未完成的，則面臨終止實施的風險。

依據2015年11月24日《非上市公眾公司監管問答——定向發行（二）》（以下簡稱「定向發行（二）」），單純以認購股份為目的而設立的公司法人、合夥企業等持股平台，不具有實際經營業務，不符合投資者適當性管理要求，不得參與非上市公眾公司的股份發行。即掛牌公司不得向該等持股平台發行股份，意味著限制性股權或股權期權均無法實施。

2015年12月17日，全國中小企業股份轉讓系統有限公司《關於適用有關問題的通知》進一步明確：發行后股東人數不超過200人的股票發行，發行對象涉及持股平台，如果在《定向發行（二）》發布前發行方案已經過股東大會審議通過的，可繼續按照原有的規定發行，但發行方案中沒有確定發行對象的，則發行對象不應當為持股平台；如果在《定向發行（二）》發布前發行方案尚未經過股東大會審議通過的，應當按照《定向發行（二）》的規定發行。

簡單來說，對於擬實施股權激勵的公司掛牌后，除非在《定向發行（二）》發布前發行方案已經股東大會審議通過，否則一律不得向單純的持股平台發行股份。

四、 股權激勵對公司上市的影響

1、 股份支付對盈利指標的影響

公司申請上市的門檻中，盈利是必備條件之一。其中，主板要求最近三個會計年度凈利潤均為正且累計超過3000萬元；創業板則要求兩年連續盈利，最近兩年凈利潤累計不少於1000萬元或最近一年盈利，最近一年營業收入不少於5000萬元等。

在股權激勵實施過程中，以限制性股權為例，激勵對象購買的限制性股權往往並非是股權的公允價格，此時，公司就可能構成《企業會計準則第11號——股份支付》（以下簡稱「會計準則11號」）中所稱的「股份支付」。股份支付是指企業為獲取職工或其他方提供服務而授予權益工具或承擔以權益工具為基礎確定的負債的交易。而根據《會計準則11號》第5條，授予后立即可行權的換取職工服務的以權益結算的股份支付，應當在授予日按照權益工具的公允價值計入相關成本或費用，並相應增加資本公積。第6條，完成等待期內的服務或達到規定業績條件才可行權的換取職工服務的以權益結算的股份支付，在等待期內的每個資產負債表日，應當以對可行權權益工具數量的最佳估計為基礎，按照權益工具授予日的公允價值，將當期取得的服務計入相關成本或費用和資本公積。

舉例來說，若公司在申請主板上市的報告期內三年分別實現盈利為500萬、1000萬與2500萬元，但第一年因實施股權激勵產生的成本為600萬元。若該股權激勵被認定構成股份支付，則其報告期內第一年的盈利將調整為負數，不滿足《首次公開發行股票並上市管理辦法》第26條的業績要求。因此，對於有上市安排的公司，應提前籌劃激勵計劃的實施時間，否則可能會因公司盈利不達標對上市計劃造成拖延。

2、 股權激勵對股權結構的影響

《首次公開發行股票並上市管理辦法》第13條與《首次公開發行股票並在創業板上市管理辦法》第15條，對於擬上市公司的股權問題都明確要求：發行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛。

2013年12月26日證監會發布《非上市公眾公司監管指引第4號——股東人數超過200人的未上市股份有限公司申請行政許可有關問題的審核指引》（以下簡稱「監管指引第4號」）表示，所謂股權清晰是指股權形成真實、有效，權屬清晰及股權結構清晰。具體包括：（1）股權權屬明確；（2）股東與公司之間、股東之間、股東與第三方之間不存在重大股份權屬爭議、糾紛或潛在糾紛；（3）股東出資行為真實，不存在重大法律瑕疵或相關行為已有效規範，不存在風險隱患。

非上市公司股權激勵計劃的實施，可能會在以下兩個方面對其股權結構造成影響，進而阻礙公司的上市進程。

（1）激勵計劃中存在職工持股等間接持股情形的，會被監管機構作為股權權屬不明確的證據。《監管指引第4號》規定，股份公司股權結構中存在工會代持、職工持股會代持、委託持股或信託持股等股份代持關係，或通過持股平台間接持股的安排以致實際股東超過200人的，應當將代持股份還原至實際股東、將間接持股轉為直接持股。但對以私募股權基金、資產管理計劃或其他金融計劃進行持股，該金融計劃依據法律法規設立並規範運作，且已經接受證券監督管理機構監管的，可以不進行股份還原或轉為直接持股。

（2）股權激勵方案中設置的考核條件對激勵對象是否能獲得股權、公司是否可能回購股份、以及股份的轉讓限制等問題均可能導致股權不清晰、穩定。因此，監管機構一般要求擬上市公司的股權激勵方案在上市前應實施完畢或終止實施。但對於創業板而言，根據《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第28號——創業板公司招股說明書（2015年修訂）》第37條，其僅要求發行人對激勵方案予以披露，並未強制要求激勵方案實施完畢或終止實施。即：發行人應披露正在執行的對其董事、監事、高級管理人員、其他核心人員、員工實行的股權激勵（如員工持股計劃、限制性股票、股票期權）及其他制度安排和執行情況。

而在《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號——招股說明書（2015年修訂）》及《首次公開發行股票並上市管理辦法》中，對股權激勵問題都沒有類似規定。因此，筆者理解申請主板、中小板上市的公司如存在股權激勵計劃的，仍須實施完畢或者終止實施。

五、 股權激勵的稅收問題

1、 個人所得稅遞延納稅政策

員工通過股權激勵方案所獲得的限制性股權或股權期權，因其價格往往低於市場公允價值，按照之前的規定，激勵對象在獲授上述股權時就將面臨高額的個人所得稅問題，而不論該等股權是否已解鎖或可行權。2016年9月20日，財政部、國家稅務總局發布《關於完善股權激勵和技術入股有關所得稅政策的通知》（財稅[2016]101號），對部分符合條件的非上市公司股權期權、限制性股權和股權獎勵實行遞延納稅政策。具體內容包括：

（1） 員工在取得股權激勵時可暫不納稅，遞延至轉讓該股權時納稅，且股權轉讓所得按「財產轉讓所得」20%的稅率計算個人所得稅；

（2） 股權轉讓時，股權期權取得成本按行權價確定，限制性股權取得成本按實際出資額確定，股權獎勵取得成本為零。

享受上述遞延納稅政策的非上市公司股權激勵，需同時滿足以下條件（公司在設計股權激勵方案時應特別注意符合下列指標）：

（1） 屬於境內居民企業的股權激勵計劃；

（2） 股權激勵計劃經公司董事會、股東（大）會審議通過；

（3） 激勵標的應為境內居民企業的本公司股權；

（4） 激勵對象應為公司董事會或股東（大）會決定的技術骨幹和高級管理人員，人數累計不得超過公司最近6個月在職職工平均人數的30%；

（5） 各激勵股權自授予日起應持有滿3年，股權期權自行權日起持有滿1年，限制性股權解禁后持有滿1年；

（6） 股權期權自授予日至行權日不得超過10年；

（7） 實施股權獎勵的公司及其獎勵股權標的公司所屬行業均不屬於《股權獎勵稅收優惠限制性行業目錄》（參見「財稅[2016]101號」文附件）範圍。

2、 遞延納稅其他相關問題

（1） 不符合遞延納稅條件的，應在獲得股權時，對實際出資額低於市場價格的差額，作為「工資、薪金所得」項，按照3-45%的7級累進位計算繳納個人所得稅；

（2） 因股權激勵取得股權后，非上市公司在境內上市的，遞延納稅的股權按現行限售股徵稅規定執行。即按照《關於個人轉讓上市公司限售股所得徵收個人所得稅有關問題的通知》（財稅[2009]167號），以轉讓收入減除股票原值和合理稅費后的餘額，按20%繳納個稅；

（3） 個人轉讓股權時，視同享受遞延納稅優惠政策的股權優先轉讓，其成本按照加權平均計算，不與其他方式取得的股權合併計算；

（4） 持有遞延納稅的股權期間產生的轉增股本收入，或以遞延納稅的股權進行非貨幣性資產投資的，應在當期納稅；

（5） 新三板掛牌公司股權激勵可執行該遞延納稅政策；

（6） 實施遞延納稅政策的企業應在規定期限內到稅務部門辦理備案手續，否則不得享受該優惠政策。

3、 股權激勵企業所得稅問題

除激勵對象的個人所得稅外，對於實施股權激勵的公司而言，其企業所得稅問題可參考國家稅務總局《關於居民企業實行股權激勵計劃有關企業所得稅處理問題的公告》（2012年第18號）處理：

（1） 對股權激勵計劃實行后立即可行權的，公司根據實際行權時該股權的公允價格與激勵對象實際行權支付價格的差額，計算確定公司工資薪金支出，在稅前扣除。

（2） 對股權激勵計劃實行后，需待一定服務年限或達到規定業績條件方可行權的，等待期內確認的相關成本費用，不得在計算企業所得稅時扣除。在股權激勵計劃行權后，公司可根據實際行權時的公允價格與當年激勵對象實際支付價格差額，計算確定當年公司工資薪金支出，依法在稅前扣除。

上述規定雖然是針對上市公司所設計，但對於非上市公司，凡按《管理辦法》建立激勵計劃，且在會計處理上也以會計準則的有關規定處理的，即可比照實施。

轉自：法律顧問工作室

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