新廣告法兩周年，談談「絕對化用語」執法困境及對策

「絕對化用語」執法困境及對策思考

許希靂

摘要：新《廣告法》實施以來，「絕對化用語」違法廣告問題備受社會關注。主要爭議在於對其認定過於泛化、處罰過於嚴厲，導致執法效果受到影響。本文試從《廣告法》條文本身，分析「絕對化用語」的來源及歷史沿革，努力返璞歸真，探究法律條文的內涵精神。在此基礎上，結合執法工作實踐，從準確判定違法情形、實施綜合執法裁量、科學把握執法尺度等方面提出處理此類違法問題的對策建議，力求促進「絕對化用語」廣告執法工作法律效應與社會效應更加統一。

關鍵詞：廣告法 絕對化用語 執法

2015年9月1日起實施的新《廣告法》，被稱為史上最嚴《廣告法》。所謂「最嚴」主要體現在，對廣告行為設置了更為嚴密的監管規則和更為嚴厲的處罰措施。最突出地反映在對「絕對化用語」違法廣告處罰力度的明顯加大上，引發社會各界對此是否「過罰相當」「合法合理」的爭議。基層執法機關普遍反映，「絕對化用語」違法廣告問題已經成為困擾廣告監管執法乃至工商行政執法的主要複雜問題之一。因此，十分有必要對「絕對化用語」違法廣告問題進行研究分析，探究問題本質，釐清思想認識，明晰執法要求，為工商機關監管執法提供依據或參考，促進執法精準化、規範化，進一步提升執法工作的法律效應與社會效應。

一、「絕對化用語」的解析

（一）「絕對化用語」的詞義解釋

《現代漢語詞典》對「絕對」的解釋為「沒有任何條件的；不受任何限制的；只以某一條件為根據，不管其他條件的；完全；一定」。中央財經大學教授劉雙舟將「絕對化用語」理解為：「不符合客觀條件或不受時空限制，形容事物達到某種極致狀態的誇張性語言。」筆者認同這一觀點。

（二）法律關於「絕對化用語」違法情形的規定

綜觀1994版、2015版《廣告法》以及相關法律，均沒有提出「絕對化用語」這個概念。

「絕對化用語」這個詞語應用到廣告執法實踐中，最早追溯到1996年。工商總局在給上海市工商局《關於「頂級」兩字在廣告語中是否屬於「最高級」等用語問題的答覆》（工商廣字〔1996〕第380號）中，作了以下表述：「《廣告法》第七條第二款規定，廣告不得使用國家級、最高級、最佳等絕對化用語。『頂級』兩字，與上述用語含義相同，屬於絕對化用語，故適用前款規定。」

此後，工商總局又先後下發了《關於「極品」兩字在廣告語中是否屬於「最高級」、「最佳」等用語問題的答覆》（工商廣字〔1997〕第207號）、《關於立即停止發布含有「第一品牌」等內容廣告的通知》（工商廣字〔1997〕第225號），均使用了與工商廣字〔1996〕第380號文件相同的表述方式，把「極品」「第一品牌」認定為「絕對化用語」。

由此，「絕對化用語」這個概念逐漸被執法機關所熟知，並在執法實踐中成為《廣告法》上述條文的代名詞。筆者認為，根據於法有據和嚴謹、規範、準確的原則，應將廣告中含有「國家級、最高級、最佳」等用語的情形，規範地表述為「違反《廣告法》第七條第二款第三項規定情形」或「違反《廣告法》第九條第三項規定情形」。在日常工作中，出於便利角度，可以將「絕對化用語」作為簡稱或通稱，但是在相關文件、處罰決定書等正式文書中應進行規範表述。

本文為表述方便所使用的「『絕對化用語』違法廣告」，僅特指「違反《廣告法》第九條第三項規定情形的廣告」。

（三）關於「絕對化用語」法律責任的規定

對於此類違法行為的法律責任，新老《廣告法》作出了處罰力度截然不同的規定，這也是爭議的根源所在。1994版《廣告法》第三十九條規定：「發布廣告違反本法第七條第二款規定的，由廣告監督管理機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告發布者停止發布、公開更正，沒收廣告費用，並處廣告費用一倍以上五倍以下罰款；情節嚴重的，依法停止其廣告業務。構成犯罪的，依法追究刑事責任。」2015版《廣告法》第五十七條規定：「有下列行為之一的，由工商行政管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，並可以吊銷營業執照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批准文件、一年內不受理其廣告審查申請；對廣告經營者、廣告發布者，由工商行政管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，並可以吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件：（一）發布有本法第九條、第十條規定的禁止情形的廣告的；……」

新《廣告法》改變了原以廣告費用為標準進行罰款裁量的方式，直接予以二十萬元以上一百萬元以下的罰款，起罰點大幅提高，導致廣告費用較低的此類違法行為均須承擔二十萬元以上罰款的法律責任，處罰力度明顯加重。這一法律責任的調整，直接導致社會各界對於「絕對化用語」違法廣告問題的關注和熱議。

二、當前「絕對化用語」廣告執法存在的問題及原因分析

通過新《廣告法》實施兩年來的執法實踐分析，筆者發現，「絕對化用語」廣告執法工作存在的問題主要有以下三個方面：

（一）「絕對化用語」廣告舉報數量劇增，極大增加執法壓力

一方面，由於經營者的法律意識有待加強，對《廣告法》不夠熟悉，客觀上發布了一定數量的「絕對化用語」廣告。另一方面，由於此類違法廣告發現容易、舉報成本低、處罰力度大、舉報人對舉報獎勵期望值高等因素，成為職業舉報人主攻的重點區域，導致舉報數量爆髮式增長。

基層執法機關普遍反映，當前受理的經濟違法行為舉報投訴中，大多數是關於「絕對化用語」廣告的。據杭州市某基層工商所統計，2016年該所處理了2600件投訴舉報，其中廣告投訴舉報佔70%，關於「絕對化用語」廣告的又佔了廣告投訴舉報的一半以上。又據浙江省工商局12315舉報申訴指揮中心統計，今年上半年該中心受理的網路交易投訴舉報中，違法廣告佔比達26.93%，舉報問題集中為經營者在網頁宣傳中使用「國家級」「第一」「最舒適」「頂級」「純天然」等用語。此類違法廣告舉報投訴的絕對數量和佔比比重均比新《廣告法》實施之前有了大幅度提高。實際上，此類違法廣告社會危害性遠低於虛假廣告，不是普通消費者的關注點，也不應是執法機關的監管重點。職業舉報人通過大量舉報行為，倒逼執法機關調整執法重心，勢必影響執法機關在重點領域的監管效能。

（二）執法存在簡單化問題，影響法律效應

當前，一些基層執法機關在「絕對化用語」違法廣告執法中，存在簡單化執法問題，影響了執法規範化和法律的綜合效應。

1.認定簡單化。沒有在準確理解法律規定精神、綜合分析的基礎上，正確判定違法情形，而是簡單化地將「違反《廣告法》第九條第三項規定情形」理解為含有絕對化語境用語的情形，對凡是含有誇張性、絕對化語境用語的廣告，不論其是否具有與「國家級」「最高級」「最佳」的語義相同性、是否具有損害同行競爭者利益的可能性、是否真實，均認定為違反《廣告法》第九條第三項規定，導致認定擴大化、泛化。比如一些工商部門把商家發布含有「來某地必吃的**火鍋」「選寬頻就選**」「包你滿意」等內容的廣告均認定為「絕對化用語」違法廣告。

2.處罰簡單化。一些基層執法單位在查處此類違法案件時，沒有綜合考量違法行為、性質、情節及社會危害程度等因素進行裁量，對具有應當從輕、減輕情形或情節輕微、及時改正、沒有造成社會危害後果的，並未予以從輕、減輕處罰乃至不予處罰，而是簡單化地執行《廣告法》第五十七條規定，給予二十萬元以上罰款，一定程度存在「過罰不相當」「合法不合理」的問題，同時也造成了各地執法尺度不一。比如杭州市市場監管部門對方林富炒貨店發布「絕對化用語」違法廣告的行為處以20萬罰款，而濟南市工商局對具有相同違法情形的某房地產公司僅處以罰款9000元。這也是「方林富案件」引發社會廣泛關注的主要原因所在。

（三）職業舉報背後的違法行為，干擾正常的經營秩序。

當前，職業舉報呈商業化趨勢。許多職業舉報人的動機並非為了凈化市場，而是利用懲罰性賠償為自身牟利或藉機對商家進行敲詐勒索。這種以惡懲惡、飲鴆止渴的模式，嚴重影響了正常的經營秩序。據杭州市市場監管局統計，2016年共受理網購惡意投訴舉報5萬餘件，佔網購投訴舉報總數的39.2%，其中相當比例為違法廣告舉報。而職業舉報人的主要舉報對象為「絕對化用語」廣告，甚至有不少職業舉報人為謀取利益，利用經營者的法律認知問題，對《廣告法》有關規定進行曲解，並以此為要挾，實施敲詐勒索。不少經營者系初犯，沒有主觀故意或違法情節輕微，但為避免投訴舉報、案件查處、訴訟等麻煩，往往滿足對方要求。據阿里巴巴集團對淘寶、天貓平台TOP500店鋪中的100家抽樣調查顯示，因惡意舉報投訴造成年損失超10萬元的比例高達18.3%，其中有三家甚至年損失額超1000萬元。杭州市餘杭區市場監管局調查發現，80%以上的惡意投訴舉報案件涉及的商家，均遭遇過敲詐式賠償；天貓平台某店鋪30天內竟接到900多件投訴，無奈只得向公安機關報案。

綜合分析，導致上述問題的原因，主要有以下三個方面：

1.法律解釋缺失。新《廣告法》實施后，尚未有權威機構對《廣告法》第九條第三項規定的立法目的作出解釋，僅有一些學者或參與立法、執法的人士，在其出版的有關《廣告法》釋義或解讀中，作出一些學理性的解釋，但不具有法律效力，導致執法者、當事人以及學術界在理解該法律條文的時缺乏明確、權威的參考依據。這為分歧和爭議埋下了伏筆。

2.法律理解存在偏差。基於上級機關在給下級機關的個案批複中，使用了「絕對化用語」概念，並從有關詞語屬於「絕對化用語」的角度去認定它們違反法律規定，基層機關由此將「『國家級』『最高級』『最佳』等用語」理解為「絕對化用語」。再加上沒有明確「絕對化用語」的含義及判別標準。在具體執法實踐中，這一概念被逐步曲解和擴大化到具有絕對化語義語境的用語。一些基層執法機關在個案判定中，對凡是廣告中出現具有絕對語境或語義用語的廣告都認定為「絕對化用語」廣告，裁定其違反《廣告法》上述規定，顯然對《廣告法》的理解和執行出現了偏差。

實質上，從《廣告法》條文來理解，它所禁止的是「國家級」「最高級」「最佳」這三個「等內」用語及與它們語義相同的其他「等外」用語，比如「極品」「頂級」「第一品牌」，而並非「絕對化用語」概念所衍生出來的一切具有絕對化語境或形容事物達到極致狀態的用語。因為法律條文並未就此作出明文規定，而且新《廣告法》在「國家級」、「最高級」、「最佳」三個詞語中冠以雙引號，進一步彰顯了立法本意，更突出了「等」外情形與「等」內情形所必須具備的語義相同性。

3.執法裁量存在心理障礙。《行政處罰法》第四條第二款規定「設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。」在實施「絕對化用語」違法廣告處罰時，應遵循這一基本原則，綜合考慮當事人的違法事實、性質、情節及社會危害程度進行裁定。但在執法實踐中，由於《行政處罰法》第二十七條對應當從輕、減輕、不予處罰情形的規定比較原則和抽象，且上級機關對上述情形未作具體劃分，導致一些基層執法機關心存顧慮，為規避履職風險，機械地按照《廣告法》第五十七條規定實施處罰，對具有主動消除或者減輕違法行為危害後果的情形，或違法行為輕微並及時糾正、沒有造成危害後果的情形，不敢依法認定，並予以減輕處罰或不予處罰，客觀上造成行政處罰「過罰不相當」「合法不夠合理」。

三、關於「絕對化用語」違法廣告判定及處理的對策建議

針對當前「絕對化用語」廣告執法存在的突出問題，筆者認為，執法機關應從正確理解法律精神、準確判定違法情形、規範實施處罰裁量等方面入手，進一步加強和改進監管執法工作，提高執法規範化、精準化水平，促進法律效應與社會效應的雙贏。

（一）釐清認識，正確理解法律精神

思想是行動的先導，只有正確認識和理解法律精神，才能有效地加以貫徹落實。所以，執法機關應正本清源，重新審視和理解《廣告法》第九條第三項規定精神。在有權機關尚未對該條文規定作出權威解釋的前提下，執法機關應從法律條文內容本身去認識和理解其精神。

謝旭陽在其文章《＜廣告法＞絕對化用語認定的紛爭》中認為，根據《最高人民法院關於印發〈關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要〉的通知》（法[2004]96號）「人民法院對於所適用的法律規範，一般按照其通常語義進行解釋；有專業上的特殊涵義的，該涵義優先；語義不清楚或者有歧義的，可以根據上下文和立法宗旨、目的和原則等確定其涵義」的規定，對法律規範解釋的第一選擇當然是文義解釋，即「一般按照其通常語義進行解釋」。因此，首先從法律條文本身來看，廣告中不得使用「國家級」「最高級」「最佳」用語。其次，對於條文中「等」字的理解，參考最高人民法院關於印發《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》（法[2004]96號）「法律規範在列舉其適用的典型事項后，又以『等』、『其他』等詞語進行表述的，屬於不完全列舉的例示性規定。以『等』、『其他』等概括性用語表示的事項，均為明文列舉的事項以外的事項，且其所概括的情形應為與列舉事項類似的事項。應該是指『等外等』，即是一種不完全列舉的方式」，應該為「等外等」，即包含其他與「國家級」「最高級」「最佳」語義相同的用語。

綜上所述，筆者認為，《廣告法》第九條第三項規定應理解為：廣告中不得使用「國家級」「最高級」「最佳」，以及其他與之詞義相同且表示程度最高級的用語。在日常工作和生活中，「絕對化用語」應僅作為這一禁止用語的簡稱或通稱，不作為法律名詞。

（二）把握原則，準確判定違法情形

在具體執法實踐中，執法機關應根據《廣告法》精神，注重依據廣告內容、具體語境，綜合判定是否屬於禁止使用的用語，做到準確把握執法尺度，正確判定違法情形。

1.注意把握詞義是否相同。《廣告法》該規定禁止的用語應是「國家級」「最高級」「最佳」，以及其他與之詞義相同且表示程度最高級的用語，比如工商總局曾經在個案批複中認定過的「極品」、「頂級」「第一品牌」等3個用語。廣告中以「最……之一」的形式表述的，亦應視作表示程度最高級的形容詞。其他具有絕對化語境的用語，若與「國家級」「最高級」「最佳」詞義不同或不屬於表示程度最高級的，不應判定為此類禁止用語。

2.注意把握語義是否關聯。所使用的用語須指向或間接指向所推銷的商品或服務。若並未指向所推銷的商品或服務的，則不屬於禁止範圍。比如某廣告用語「本保健食品**成分，記載於古代最具權威的中草藥典《本草綱目》」「其原料**來自最大的草原——呼倫貝爾天然牧場」，均僅對商品及其原料的背景進行客觀敘述，並未指向所推銷的商品本身。

3.注意把握語境是否排他。所使用的用語須具有損害同行競爭者利益的可能性。若無此可能的，不應認定為違反該法律規定情形。比如「首款、首秀、首發、最早、獨家、唯一」等表示時空順序的用語，不屬於表示程度的最高級形容詞；最大戶型、最小尺碼、最新產品、頂配車型、本公司最新技術等明示為自我比較的程度分級用語，不具有排除其他同類商品的可能；在某行業領域由相關標準認定的分級，或已被公眾廣泛接受的分級，也不具有損害同行競爭者利益的可能性。

4.注意把握內容是否真實。如果廣告內容是客觀表述事實的，應不認定為違反該規定。例如屬於依法取得獎項或稱號；符合客觀事實並進行完整表述，不至於造成誤解的銷量、銷售額、市場佔有率、滿意度等與商品或服務有關的信息。

（三）綜合裁量，充分體現過罰相當

對違反《廣告法》第九條第三項規定情形的行政處罰，執法機關應認真貫徹《行政處罰法》精神，堅持以公平公正、過罰相當、處罰與教育相結合、程序正當、綜合裁量為基本原則，綜合考慮行為人的違法事實、性質、情節及社會危害程度進行裁定。尤其應準確理解和貫徹《行政處罰法》第二十七條精神，注意區分不予處罰、減輕處罰、從輕處罰、從重處罰的適用情形，依法在可以給予的法定處罰種類和法定處罰幅度內，選擇適當的處罰種類或處罰幅度給予合理處罰，真正體現過罰相當。

1.根據綜合情況判定法律責任。應結合違法行為持續時間、廣告受眾、廣告費用、相關產品的交易數量、交易金額以及整改情況等違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度等予以綜合考量認定。比如注意區分發布媒介進行裁量，廣播、電視、報紙、期刊、大型門戶網站等大眾傳播媒介由於主體身份特殊性和社會受眾的廣泛性，所發布的違法廣告往往影響面較廣、社會危害相對較大；而在自有經營場所發布的違法廣告往往受眾面較窄，影響範圍較小，社會危害程度較輕；注意區分違法廣告所發布時間的長短進行裁量，一般情況下同一廣告發布時間長的，往往比發布時間短的社會危害程度更大。

2.準確把握法定從輕減輕情形。除了應該對符合《行政處罰法》第二十七條第一款規定的后三項情形予以從輕或減輕處罰外，還應注意根據實際，對主動消除或者減輕違法行為危害後果的情形依法認定，並予以從輕或減輕處罰。比如執法機關尚未監測發現或接到投訴、舉報，或者雖已發現但尚未開展檢查（調查），行為人發現廣告內容違法，即予以糾正的；在執法機關作出處罰決定前，行為人積極處理消費糾紛，並在相應範圍內消除危害後果等，可考慮認定為主動消除或減輕違法行為危害後果的情形。

3.依法對輕微行為不予處罰。《行政處罰法》第二十七條第二款規定「違法行為輕微並及時糾正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰」。對於在自有經營場所、自設網站或擁有合法使用權的互聯網媒介、新媒介發布的此類違法廣告，可考慮根據其違法內容文字、發布時長、瀏覽量、商品交易量等情況綜合認定情節是否輕微，是否符合不予處罰情形。比如對於所使用的禁止性用語不屬於廣告的主體內容，且字型大小不突出、不醒目的；廣告發布時間短，網路廣告點擊、瀏覽量低的；廣告發布期間，所推銷商品銷售數量少且銷售額低的；廣告發布前後相同時段內商品銷售額或服務營業額基本沒有增加的等情形，經查證屬實且行為人及時糾正的，可考慮認定為違法行為輕微、沒有造成危害後果，依法不予處罰，予以行政告誡等行政指導措施。

4.從嚴處罰嚴重違法行為。對於違法情節嚴重的此類違法廣告，應予以從嚴處罰。比如構成「絕對化用語」違法廣告和虛假廣告競合的；屢教不改、多次發布的；通過廣播、電視、報刊、門戶網站等大眾傳播媒介發布的；造成消費者較大損失的；或具有其他嚴重情節的，執法機關應嚴格按照法律規定實施處罰，除符合法律特別規定情形外，一般不應予以減輕處罰或不予以處罰。

（四）加強宣傳，提高經營者的法律意識

執法機關應大力加強法律法規宣傳尤其是《廣告法》宣傳，加大行政指導力度，進一步提高經營者的法律意識，引導其審慎使用具有絕對化語境的用語，規範發布廣告行為，實事求是地宣傳所推薦的商品或服務，從源頭上減少違法廣告發生。依法對職業舉報人的舉報行為進行規範，對其正常舉報和合理訴求予以鼓勵和支持，對其歪曲事實的舉報依法不予受理。最高人民法院最近表態，除食品、藥品領域外，將適時藉助司法解釋、指導性案例等形式，逐步遏制職業維權人的牟利性打假行為。這將有力約束和限制職業舉報人的牟利性舉報行為。同時，執法機關應積極鼓勵經營者敢於向職業舉報人說「不」，促其主動檢舉職業舉報人打著舉報幌子實施的敲詐勒索行為，並依法給予嚴厲打擊。（註釋文獻略）

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