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◎劉承愚律師、廖純誼律師 本文發表於經貿透視雙週刊第436期   睽違將近十年的時間，星際大戰在全球影迷的期盼中強勢回歸，除了欣賞電影之外，關於星際大戰的周邊商品更是熱銷不已，服裝、頭盔、光劍、公仔等，許多影迷在美國的沃爾瑪（Walmart store）購買了星際大戰的公仔後，便迫不及待地將新入手的寶貝拍張照片上傳到社群網站Facebook上，與朋友們分享自己的戰利品。然而，在開心的分享後卻收到來自社群網站的侵權通知及停權三天的處分，因為迪士尼公司（Disney）以構成數位千禧年著作權法（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）之侵害要求Facebook將這張照片撤下。此消息一出，讓不少影迷錯愕不已，對於迪士尼公司的採取的行動更是產生諸多不滿。   這則新聞與跨國行銷有什麼關係呢？之前已有文章介紹圖片或照片的使用，最好是能夠使用自己的創作，如不自行創作則應該取得授權，並且要注意授權契約等相關規定。本文要進一步提醒讀者的，是注意照片或圖片的內容，例如拍攝產品的照片。如果是網路行銷業者替自己生產的產品拍照，並使用照片，問題不大；但若是為了增加曝光度舉辦活動，例如抽獎、集點等等活動，在網站上搭配精美獎品圖片以吸引消費者，圖片若以獎品廠商官方發布的圖片（例如APPLE官網上的iPhone 6s圖片）直接作為自己網頁上獎品的圖片，應該要經過授權，不然會有侵害著作權的問題，而若不想大費周章地取得授權，也能選擇自己拍攝獎品，製作圖片，然而，並不是自己拍的照片就不會侵權，在看完前面拍攝星際大戰公仔新聞後，應該是讀者們能夠預料的答案，至於為什麼自己拍攝的照片仍會引發著作權侵害的問題，即由本文帶領讀者一探究竟。   拍攝的內容與著作權 之所以拍攝星際大戰公仔會涉犯著作權，原因在於公仔本身屬於美術著作，而拍攝公仔的行為，會構成美術著作的重製。大部份的人以為重製即是複製、拷貝、重新製作等，但其實都不夠精確，以我國著作權法所定重製的含義為例，重製的意義為「指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」，依此定義，以攝影的方法重複製作，亦是重製的一環。如果對於拍攝公仔屬於美術著作的重製此一概念仍有疑問，可以想像同樣的情形，如到美術館對著牆面上的畫作拍照，將整幅畫作翻攝，儼然將美術著作重新製作一份，即使照片確實是自己所拍，但若作為商業使用，仍然會構成著作權的侵害。 一般而言，大部份的實用物品並非美術著作，例如，一個小碟子、一支筆、一張桌子等等，但並非只要具有實用的性質，就不可能該當為著作，是否為著作，應該從創作之初，若一開始創作出的作品符合著作權法對於著作的定義，即該當為著作，而後雖然量產且具有實用性，仍然不失其著作之本質。因此即使是碟子、筆、桌子等物品，儘管實用性質高，但如果其表現出的藝術層次高過其實用的性質，比如說一個做工精緻的碟子，仍然可能該當為著作，受到著作權法之保護。   除了物品可能為美術著作外，附著於物品上的裝飾圖案，亦可能為著作。在美國的Chosun International, Inc. v. Chrisha Creations, Ltd.案例中，Chosun主張Chrisha抄襲其萬聖節服裝之設計，在第一審法院的判決，以服裝具有實用性而認為該萬聖節服裝的設計不受著作權保護；經上訴後，法院認為，雖然服裝具有實用性，但附著於實用物品上的設計，若是可跟物品分離，仍然可受著作權法保護。   物品或是其上的設計受著作權法保護，大概都還在我們能理解及想像的範圍，但其實各國對於著作權保護的客體有不同的規定，有些甚至超乎想像，例如德國認為經過主廚精心擺盤設計的餐點，亦是「著作」，在未經主廚的同意，不應該隨便拍攝並公開分享。而在比利時拍攝建築的照片是違反著作權法的行為，例如將其著名地標原子球塔（The Atomium）拍攝下並公開於大眾。又如著名的法國景點艾菲爾鐵塔，雖然此建築著作已過了著作權法保護的期間，進入公共領域（Public domain），但若因此認為任何時間都可拍攝艾菲爾鐵塔就錯了，艾菲爾鐵塔夜晚的燈光設計，亦為著作，因此將夜晚的艾菲爾鐵塔拍攝下並作為商業使用，仍然會構成著作權之侵害。而同樣是建築著作，台灣的101大樓也曾經發生是否可以拍照的爭議，依據我國著作權法第58條規定，除以建築的方式重製建築著作外，得以任何方法利用之，亦即，以攝影的方式拍攝101大樓，是不會侵害101大樓的著作權。   拍攝的內容與商標權 至於，如果拍攝的獎品上包含商標，是否會侵害他人商標權？其實回歸到商標規範的目的來看，商標是為了表彰商品或服務的來源，因此若不是將他人的商標作為表彰自己商品或服務的來源，非屬於商標的使用之行為，基本上不會構成商標權的侵害，如我國商標法第36條第1項第1款：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」即是此概念的規定。   照片尤應注意拍攝內容 看完以上的討論，讀者們應該不會再認為自己拍的照片就一定不會侵權，而這也是本文要向讀者提醒的重點。利用自己拍攝的照片相較於其他網路上的圖片或照片在侵權的可能性上固然較低，惟並非毫無其他侵權可能性。因此，在從事跨國網路行銷時，縱使已非常小心，注意圖片或照片使用的授權，或者與廣告公司約定，要求其擔保所用的圖片皆未侵害第三人之智慧財產權，惟不論是網路行銷業者或者是廣告公司，在圖片或是照片的利用上，大都只注意到攝影著作的著作人，著重在取得著作人的授權，卻相對容易忽略所拍攝的物體亦可能是著作，而有侵害重製權的問題。   此問題在從事跨國網路行銷時尤其重要，各個國家著作權法保護的標的可能不甚一致，在一市場屬於非著作權法保護之標的，或許是另一市場的保護標的，從事網路行銷的業者對於各國的著作權法規範，應該多加注意，不能帶著一個市場的成功經驗，就輕易地複製到另一市場（例如同時在不同市場使用相同的圖片）。在從事跨國網路行銷時，圖片或照片的利用是不可或缺的要素，但圖片或照片也是最容易產生問題之所在，多一分瞭解，即少一分風險。     行銷與法律系列文章 劉承愚律師、廖純誼律師，網路行銷不可不知的四大法律議題 (上)、(下)  劉承愚律師、廖純誼律師，跨國廣告停看聽—以中國大陸新修訂廣告法為例(上)、(下)  劉承愚律師、梅文欣律師，打一場成功的口碑行銷社群網戰(上)、(下) 劉承愚律師、廖純誼律師，商品/服務名稱、標語的使用藝術(上)、(下) 劉承愚律師、廖純誼律師，設計、裝飾也可能是商標嗎？ 劉承愚律師、廖純誼律師，CF的音樂取得合法授權了嗎？ 劉承愚律師、廖純誼律師，創意能不能剛好一樣？！ 劉承愚律師、廖純誼律師，取得圖庫授權就能放心嗎？！ 劉承愚律師、蕭家捷律師，簡談網路行銷應注意的個人資料保護 劉承愚律師、梅文欣律師，網路行銷酒類行不行？ 劉承愚律師、廖純誼律師，自己拍的照片就不會侵權？！ 劉承愚律師、廖純誼律師，跨國網路行銷的專利挑戰 劉承愚律師、廖純誼律師，從「You've Got Mail」談電子郵件行銷的國際規範趨勢 劉承愚律師、梅文欣律師，飢餓行銷？吸睛聳動行不行？ 劉承愚律師、蕭家捷律師，大數據行銷與個人資料 劉承愚律師、廖純誼律師，你的粉絲專頁安全嗎？ 劉承愚律師、梅文欣律師，廣告標榜業界第一行不行？ 劉承愚律師、蕭家捷律師，推薦行銷與個人資料保護 劉承愚律師、廖純誼律師，網域名稱的應用與保護 劉承愚律師、梅文欣律師，＃跟上Hashtag網路行銷的風潮 Copyright IS-Law.com