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•四 關於剝奪或限制人民自由權利與執行法律細節性技術性次要事項 　　參酌大法官解釋所形成的法律保留體系，法律保留與非法律保留間的界限，如果暫將給付行政拋開不提的話，比較粗略地說是：若剝奪或限制人民自由權利，屬法律保留﹔若僅屬執行法律細節性技術性次要事項，雖因而對人民產生不便或輕微影響，仍非憲法所不許。 　　這樣的標準看似無疑，但仔細探尋，還是有些問題。何謂「執行法律之細節性、技術性次要事項」？行政機關為執行法律所為之命令，是否一定是細節性、技術性次要事項？細節性、技術性次要事項是否一定僅只會對人民產生不便或輕微影響？如果屬於執行法律細節性技術性次要事項，卻又剝奪或限制人民自由權利的話，如何？並不清楚。如果要對上述標準做合理解說，似應認為，若給予利益，或僅剝奪或限制反射利益、未被承認為權利的其他利益，原則上不用法律或法律授權，反之，如果剝奪或限制人民自由權利，則屬法律保留，例外是雖然限制到一點點自由權利（所謂不便或輕微影響），但如果是為執行法律而且是細節性技術性次要事項，就允許在無法律或法律授權的情況下為規範或執行，也就是說，「為執行法律」、「細節性技術性次要事項」、「僅對人民產生不變和輕微影響」並不見得是同一件事，但必須同時具備才符合例外之要件。 　　不過，這樣解釋仍然有前述授權概念理解的問題，詳言之，不論有無形式上的授權，行政機關都必須要對法律加以裁量和解釋，以執行和適用許多包含不確定法律概念的規定，這中間也都要受到立法意旨的拘束，並且必須合乎法律體系及規範精神（也就是大法官所說的「應就該法律本身之立法目的，及其整體規定之關聯意義為綜合判斷」是否在授權範圍內）﹔假設行政機關訂定的某一行政命令規定，完全符合某一法律條文的意旨，它是為執行法律所為的規定，但要說它是不是「細節性技術性次要事項」就很難講（什麼是細節性技術性次要事項並不是很清楚），而且它可能對人民有重大影響，但另一方面它有重大影響其實是因為原本那條法律條文就對人民有重大影響使然，也就是說，如果行政命令的規定是在法律意旨的範圍內，那它究竟是「剝奪或限制人民自由權利」或「對人民產生不便或輕微影響」，其實常常是取決於原本法律規定的效果，而不是事項的本質，這樣的標準就會脫離原本的意圖，也就是說，如果採取不確定法律概念的間接授權也是一種授權的看法，重點應該是看行政命令是否在法律意旨的範圍內，而不在影響人民的大小，即使對人民有重大影響，那也是因為法律本身就企圖產生重大影響。 　　例如前述民法第五十九條規定，「財團法人於登記前，應得主管機關之許可」，行政機關為執行此一法律，訂定相關的許可條件，這一行政命令所牽涉的，是財團法人能否成立的許可問題，影響不可謂不大，但之所以有此重大影響，乃是源於法律而來。 　　上述的推論並不根本推翻大法官解釋所形成的法律保留架構，重點還是在對於授權概念的認知上，如果接受不確定法律概念的間接授權也是一種授權的看法，那「若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許」這一段話，恐怕就有修正的必要，因為如果是為執行法律，且在法律不確定概念之間接授權範圍內，即使對人民產生較大影響，也應被評價為合法。 •五 小結─體系重塑之嘗試 　　上述四個議題，看似分離，其實相互糾纏，而還可以一併觀察。總之本文核心的想法，在希望以較為功能性的思考替代形式化的操作。 　　首先，原本內、外效力之界限應重新檢討，間接對外效力的行政命令應被納入外部效力的部分，只要關涉人民的權利義務事項，所受法律保留的約制應該沒有什麼不同，而且除了不因直、間接效力而有異外，也不因有無法律形式上授權而有別，也就是說，對於法律保留事項，需要法律的授權才能訂定行政命令，但不論是法律明白規定的形式授權，或透過不確定法律概念或裁量的實質授權，都應該視其規範是否在法律之意旨範圍內，其實並無差異。其結果，行政機關為適用法律之必要所為各種對法律的解釋與裁量，就執行而言係不可避免，就授權概念而言也符合實質之授權，自應肯定其存在空間，故從職權命令容許性的討論，與從授權概念擴大之探討，可謂殊途同歸，最終均在以較為功能性之理解，獲致相同之結論─行政機關可能在無形式授權的情況下，訂定符合法律保留原則之涉及人民權利義務的行政命令。 不過職權命令路徑和授權概念檢討路徑有些不同的是，前者是從法律保留的推論而來，若以此為依據則對於非法律保留事項這個部分，即令不存在法律任何授權，行政機關仍可依職權訂定之，相對地這種情況如果從授權概念檢討路徑，由於不存在法律規範，就算認為間接授權也是授權，也派不上用場，故就此而言，承認職權命令還是有它獨特的意義。但另一方面，即使以職權命令路徑作為基礎，也仍有參酌授權概念檢討路徑之處，也就是在已存在法律規範的情形，為執行法律所為的解釋與裁量而在法律不確定概念的間接授權範圍內，應認為是合法的職權命令，就此大法官解釋對職權命令所形成之標準有檢討的餘地。 　　總結在理論層面的反思，本文嘗試重新架構行政命令之體系如下： Copyright IS-Law.com