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上篇（從《三生三世》抄襲風波淺析影視作品的抄襲問題（上））從法律層面的抄襲、影視作品相關的抄襲與侵權問題、抄襲的判斷方法、原著小說和影視作品的抄襲判斷方法四個方面深入地剖析了影視作品抄襲中的法律問題。下篇將圍繞影視作品中音樂及美術元素的抄襲問題、抄襲與同人作品、抄襲行為的法律責任等，提出規避抄襲的建議。五、影視作品中音樂及美術元素的抄襲問題前述已經提及，影視作品相關的抄襲還表現為一些音樂、美術作品的抄襲，音樂、美術作品的抄襲表現形式也是整體相似或者部分相似，音樂作品、美術作品有作品的共性，除去那些共性的思想、表達分析之外，我們知道音樂作品、美術作品的構成以及表達方式更為專業化，是否構成實質性相似一般更加需要參考專業人士或者專業機構予以判斷。原則上還是應先了解和理解這些作品的中的表達以及構成元素，參考上述「整體觀感法」+「抽象測試法」綜合判斷是否是抄襲行為。音樂元素，這裡的音樂元素是指專門根據劇情需要創作的音樂作品，包括主題曲、插曲，在某些影視作品中，「音樂甚至能代替語言，幫助人物訴說心聲、推動故事情節發展」，[39]所以防止原創音樂元素抄襲非常重要，對音樂作品要從詞、曲、編曲等各個組成部分進行解構以及綜合判斷，不同類型的音樂作品有不同的構成元素，了解一些實踐中對音樂作品在哪些構成要素的抄襲會對實質性相似的認定十分重要。在2000年廣東太陽神集團有限公司訴可口可樂（）飲料有限公司等著作權侵權、不正當競爭糾紛案中，版權研究會版權鑒定專業委員會在鑒定兩個音樂作品是否構成實質性相似時認為「音樂的個性是組織起七個音符的調式、施法、節奏、速度、和聲、織體上的不同，表現不同風格、情緒和感受，這是區別兩首作品是否相同的重要標誌。」[40]美術元素，這裡的美術元素是影視作品包括宣傳海報中採用的美術作品，根據著作權法實施條例的規定，美術作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品，美術作品的基本構成元素是線條、色彩，但是不同類型的美術作品有不同的構成元素，如上了解一些實踐中對美術作品在哪些構成要素的抄襲會對實質性相似的認定十分重要。在2009年任新昌與李中元著作權侵權糾紛案中，終審法院法官認為兩個美術作品是否構成實質性相似時認為「二者的作品在猴頭、猴身、猴尾的造型、姿態、可視性、視覺美感性等表現形式上存在著不同之處，也就是說，李孝本的作品表現形式已經發生了具有著作權意義上的獨創性。」[41]六、抄襲與同人作品同人作品不是法律明確規定的作品類型，「同人作品（fan fiction）是一個舶來詞，是原著愛好者借用暢銷書、遊戲、電影電視等作品中的人物、背景、世界觀等，對故事情節、作品風格、作品類型等進行一定程度的創新，從而形成與原著存在區別的新作品形式。」[42]實踐中，我們日常看到的同人作品是同人文學作品。同人作品遊走在二次創作與重新創作的邊緣，二次創作一般還是在原作品的基本內容基礎上創作，和原作品構成實質性相似，重新創作一般是指已經形成全新的作品，即使將原作品的特有元素剔除或者更換一個設定，也不會對重新創作的新作品的意思表達、受眾欣賞體驗、作品價值等造成實質性影響。判斷某部有爭議的作品與原作品是否構成抄襲，可以從上述抄襲的判斷方法來判斷。根據同人作品使用的內容，如果僅僅是人物名稱和角色名稱（擁有獨創性的人物名稱除外，如獨孤求敗、東方不敗等等），由於人物和角色名稱很難構成獨創性表達，一般是不受著作權保護的，所以一般不應視為侵權。在上海華嚴文化藝術有限公司與上海滬劇院、羅懷臻、陳力宇侵害作品改編權糾紛案中，原告上海華嚴文化藝術有限公司創作的小說《胭脂扣》與被告上海滬劇院的《胭脂盒》滬劇劇本中男女主人公均為陳振邦和如花，且雙方地位有差異，雙方均為戀人關係。但是法院認為：「主人公姓名則僅是作為人物塑造中的一部分，與特定的人物性格相關聯，具有特定化的意義時，才有可能成為著作權法保護的對象。本案中，如上所述，兩部作品關於男女主人公的個性塑造存在較大差異，亦均未涉及人物外貌的特徵性描寫，而戀人關係又是小說作品的最普通的人物關係，如將《胭脂盒》中的男女主人公姓名加以替換，則一般讀者閱讀後均會認為講述的是另一個全新的故事。在此情況下，脫離故事情節和人物塑造，僅就主人公姓名和戀人關係難以形成受著作權法保護的作品的獨創性表達。」[43]，雖然不構成侵權，但是如果是他人知名作品的名稱、人物名稱，也可能涉嫌不正當競爭。但是如果使用了原作品中的人物特點、人物關係以及特定的故事情節等構成獨創性表達的內容，或者讓一般受眾認為同人作品源自原作品，則也存在侵權以及不正當競爭的風險。在東陽榮煊影視文化發展有限公司與錢雁秋等不正當競爭糾紛案中，法院認為：「但上述三被告仍以與知名商品特有名稱「神探狄仁傑」僅一字之差的「神斷狄仁傑」作為其製作發行的電視劇劇名，同時在劇中使用了《神探狄仁傑》系列電視劇類似的片頭推出方式、類似的服裝服飾風格和演員造型、類似的整體畫面風格、相同的主要角色人物關係、具有關聯性的故事主幹，足以使相關公眾誤認為二者之間存在特定的承繼關係，從而使相關公眾對涉案電視劇《神斷狄仁傑》與《神探狄仁傑》系列電視劇產生混淆。被告錢雁秋、東陽青雨公司和愛克賽文公司的上述行為具有故意，已構成不正當競爭，應承擔相應的法律責任。」[44]同人作品使用原作品元素的行為與抄襲行為的主要區別在於抄襲方是故意讓受眾認為抄襲作品的所有元素都是抄襲者自己原創的，而同人作品則不迴避這個問題，甚至在宣傳上故意和知名原作品產生聯繫。因此總體上除個別人物名稱、角色名稱可能構成合理使用外，其他使用具有一定知名度或者影響力的原作品特有元素（包括獨創的人物名稱、角色名稱）進行創作的行為均有可能構成侵權以及不正當競爭。如果作者確實有自己的思考和獨創性內容，應該主動拋棄他人作品中的特有元素，來進行自己的原創創作，而不是搭他人作品的便車、占他人作品的便宜，利用他人的名氣來提高自己作品的人氣以及商業價值。另外金庸訴江南《此間的少年》著作權糾紛案正在審理過程中，[45]此案的判決應該會對同人作品是否構成侵權以及同人作品的後續發展問題有比較重大的影響和借鑒意義。七、抄襲行為的法律責任從著作權法角度，抄襲是一種嚴重的侵權行為，對於抄襲行為具體構成何種著作權權屬的侵犯，需要根據具體實施的行為方式來判斷，如以複製方式使用他人作品，則構成對作品複製權的侵權，如以改編方式使用他人作品，則構成對他人改編權的侵犯，另外由於抄襲行為的本質是將他人作品竊為己有，隱藏了原作品著作權人的真實身份，因此也可能構成對原作品作者的署名權的侵害。另外在原作品擁有一定知名度的情況下，即使不構成侵權，也有可能構成不正當競爭。法律責任分為行政法律責任、刑事法律責任以及民事法律責任。關於行政法律責任：根據《著作權法實施條例》的規定，侵權行為同時損害公共利益，著作權行政管理部門可處根據非法營業額除以一定金額的罰款。另根據《著作權行政處罰實施辦法》條例的規定，著作權行政管理部門對侵犯著作權的行為可以根據實際情況處以警告、罰款、沒收違法所得、沒收侵權製品、沒收安裝存儲侵權製品的設備、沒收主要用於製作侵權製品的材料、工具、設備等具體具體行政處罰措施；關於刑事法律責任：根據刑法的有關規定，侵犯著作權的行為可能構成侵犯著作權罪以及銷售侵權複製品罪銷，最高可被判處7年以下有期徒刑並處罰金。隨著在國家領導人層面強調要加強知識產權保護力度，相關政府部門對侵權的行政法律責任以及刑事法律責任的打擊力度可能也會逐漸增大。關於民事法律責任：根據著作權法第四十七條規定，剽竊侵權的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。這個是一般侵權行為最常見的法律責任承擔方式，也是我們重點介紹的對象。停止侵害是指責令侵權人立即停止正在實施的侵害他人著作權的行為，「停止侵權責任仍然是著作權侵權中首要和基本的救濟方式，是否對權利人的停止侵害請求權加以限制，主要考量的是個人利益之間的利益平衡以及個人和社會公眾利益之間的平衡」[46]。如停止複製行為，停止改編行為，也可以指向已經形成的複製物品以及演繹改編形成的新作品，如有些意見認為影視作品不僅是編劇的創作，還有導演、演員等共同努力的創作成果，即使劇本侵權，也不應讓影視作品停播。但是只要影視作品的內容與劇本的內容構成基本一致，影視作品也會被認為構成侵權，會被要求停止播出。在瓊瑤訴於正案件中，法院主要從權利人和侵權人之間是否具有競爭關係、侵權人市場獲利是否主要基於著作權的行使、權利人的主觀意圖和侵權人的實際狀況、社會公眾利益等四方面考慮是否對侵權人判定停止侵權。消除影響和賠禮道歉是指侵權侵犯權利人的人身權利而適用的責任方式。如以上各種方式抄襲侵權行為，不僅是侵犯了權利人的複製權、修改權、改編權，將他人作品佔為己有的行為也侵權了原作品權利人的署名權，而署名權屬於人身權的範圍，消除影響和賠禮道歉一般會通過網路和紙媒登報等公開方式實現。賠償損失是指侵權行為造成權利人經濟上損失時，應以自己的財產賠償權利人的損失。根據著作權法的有關規定，賠償損失主要考慮到權利人的實際損失、侵權人的違法所得以及法定賠償額度等先後順序綜合判定。在判令侵權人的具體法律責任前，法院一般還會考慮到作品類型、侵權的數量、侵權人的主觀過錯、具體的侵權行為、侵權後果、合理使用費等綜合因素判斷最終判決決定。另外根據最高院的司法解釋，法院在審理案件時可以酌情給予侵權人一定的罰款。關於不正當競爭行為的法律責任，根據反不正當競爭法第二十條的規定，不正當競爭行為給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；並應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。關於侵權責任主體，根據侵權責任法的規定，共同侵權以及幫助、教唆侵權者應承擔連帶責任，對於影視作品而言，一般在影視作品片頭或者片尾署名的編劇、製片方均是直接侵權方，而其他署名出品方也一般會推定共同侵權或者幫助侵權，應承擔連帶法律責任。 所謂連帶責任，權利人有權要求一部分侵權方承擔法律責任，也有權要求全部侵權人承擔法律責任。在瓊瑤訴於正等著作權糾紛案中，編劇於正以及東陽歡娛公司、湖南經視公司、東陽星瑞公司、萬達公司等作為出片方均承擔連帶責任；在郭強訴上海電影（集團）有限公司等著作權糾紛案中，上海電影（集團）有限公司、上海新文化傳媒集團股份有限公司、上海中先傳媒有限公司、上海禾祥實業有限公司等承擔連帶責任，而編劇沒有成為被告所以沒有直接承擔法律責任。八、規避抄襲的建議結合以上分析，以影視作品開發流程為基礎，總結一些建議供製片方以及投資方參考。IP引進階段：1、目前很多影視劇本源自知名IP（IP指小說、漫畫、動畫、影視等）改編，知名IP在經受市場以及受眾的檢驗過程中，如發生抄襲問題，一般會有一定的權利主體去主張，有相關受眾去舉報反映IP中的抄襲問題，投資方在引進IP前應注意收集整理此類相關信息，通過核實對比分析一定因素（比如說抄襲的數量、比例、核心情節）之後再評估是否引進此IP。2、如果市場上沒有IP的相關抄襲信息，版權引進前端負責人如製片人、編輯、編劇等還應廣泛閱讀，通讀並研究IP內容，對比一定因素（比如說抄襲的數量、比例、核心情節）綜合評估IP的原創性。3、如引進的IP中有少量抄襲元素或者有爭議的元素,在之後的劇本編寫階段注意規避剔除，提前做好應對預案。4、如對有懷疑抄襲情節但是不能確定的作品，建議向公司法務、律師以及版權保護中心版權鑒定委員會諮詢。5、關於IP抄襲侵權問題，不僅是在IP引進階段，後續開發應隨時關注，並做好應對預案。6、與上游IP授權方簽署合同時，注意明確授權方應保證全部元素沒有抄襲問題以及約定清楚因涉及抄襲問題所產生的違約責任。 劇本創作階段：1、導演、製片人以及相關人員一定要對每一集的劇本審核把關；2、對同人作品謹慎引進，一般應取得原作品權利人的許可，另外對有爭議有分歧的問題做好預案應對，遇到有爭議的問題或者設定應及時與公司法務、律師進行溝通解決。3、防範被抄襲問題：對相關劇本流通過程中如通過紙質版本交付接收，則應簽署保密協議和簽收證明；通過電子郵件至少應通過郵件發送保留證據，防止被他人抄襲，也能保留劇本創作過程以及完成時間的證據；及時將劇本中重要元素（包括但不限於劇的名稱、重要原創角色、道具名稱、場景名稱等）申請商標保護（涉及到原著IP問題應與上游授權方溝通確認由哪一方申請商標保護）。4、與編劇的書面合同中應約定清楚版權歸屬以及劇本全部元素不得抄襲之違約責任。5、與其他投資方、製片方約定清楚IP、劇本、重要元素的知產權利歸屬以及後續開發權利行使方式，以及申請著作權登記、商標以及維權保護等相關問題。拍攝製作階段：1、原創的音樂、美術、舞蹈等元素，特別是主題曲以及具有推進情節發展的關鍵性或者線索性的前述元素，一定與專業合作方合作，需要專業合作方保證原創性；2、並與合作方探討創作的素材、靈感，評估分析作品的核心要素，以此評估獨創性從而規避侵權。3、原創的音樂、美術、舞蹈等元素應該通過書面合同約定版權歸屬、原創性問題、使用範圍以及抄襲的違約責任。宣傳發行階段：1、在宣傳物料的設計上應重點規避抄襲侵權，尤其是涉及到影視作品元素的宣傳海報上，重點與宣傳海報設計方簽署書面合同明確抄襲的違約責任，並對宣傳物料的核心構成元素進行審核。2、在宣傳期間以及播出之後，也要及時收集與影視作品有關的抄襲侵權信息，設立有效的投訴通道，及時解決相關抄襲問題，避免訟累。在具體處理上，在收到投訴或者訴訟之後，需要及時分析判斷有關用戶或者權利方投訴或者訴訟的抄襲信息，既要也要對有爭議的抄襲問題仔細比較分析以及做好應對預案，也不要被競爭對手迷惑或者讓不明法律規定的受眾誤解，更要對確鑿的抄襲問題誠懇道歉改正並承擔應有的法律責任。 注 釋：[39]參見：王同傑著，《影視作品分析》，青年出版社，第41頁。[40]參見：北京市高級人民法院民事判決書(2000)高知初字第19號。[41]參見：陝西省高級人民法院（2008）陝民三終字第16號民事判決書。[42]參見：林鶯著，《同人作品合法性問題探究》，《版權》，2015年第5期第50頁，北大法寶引證號： CLI.A.1209594 。[43]參見：上海市徐匯區人民法院民事判決書(2013)徐民三(知)初字第4號.[44]參見：北京市第二中級人民法院民事判決書（2011）二中民初字第17448號。[45]參見：http://news.163.com/17/0425/11/CIS6NRA3000187VE.html。[46]參見：北京市高級人民法院民事判決書（2015）高民（知）終字第1039號。