Zi 字媒體

何謂「法學家精神」？ 喻中【摘要】在《論美國的民主》上卷第2部分第8章，托克維爾在「美國怎樣削弱多數的暴政」這個標題之下，重點討論了「美國的法學家精神及其如何成為平衡民主的力量」，從而為我們描繪了一幅關於美國法學家以及歐洲法學家的精神肖像。這樣的「法學家精神」構成了當代「法學家精神」與法治觀念的一面鏡子。 「法學家」是一個常見的概念，「法學家精神」則不然。在我有限的視野中，鮮見國內學者對這個問題作出過專門的論述。①「法學家精神」作為一個理論問題或學術概念，也許是因為過於疏闊、空洞，外延太大，內涵太小，漫無邊際，討論起來有諸多不便，讓人覺得很難作出扎紮實實的分析，也不容易得出有理有據的令人信服的結論，因而讓研究者們避而遠之。儘管面臨著這樣或那樣的疑難，「法學家精神」依然是一個頗有意義的問題。因為，探討「法學家精神」，事關法律共同體內的每一個成員——按照托克維爾的說法，就是在走向「法學家的心靈深處」，這個過程本身，就體現了法學家群體對於自身的察看。一般說來，法學家說什麼、不說什麼、怎麼說，法學家做什麼、不做什麼、怎麼做，實際上都是某種特定的「法學家精神」的外化。有什麼樣的「法學家精神」，就有什麼樣的法學家；反過來大致也是成立的：有什麼樣的法學家，就有什麼樣的「法學家精神」。那麼，到底何謂「法學家精神」？單從字面上看，「法學家精神」也可以稱為法學家的品性。它主要在於回答這樣一些問題：法學家特有的價值觀念是什麼？法學家到底應當置身於何處？法學家到底應當以何種立場、何種姿態面對政治與社會，並以法學家特有的方式作用於政治與社會？對於這個問題，在《論美國的民主》上卷第2部分第8章，托克維爾在「美國怎樣削弱多數的暴政」這個標題之下，重點討論了「美國的法學家精神及其如何成為平衡民主的力量」，從而為我們描繪了一幅關於美國法學家以及歐洲法學家的精神肖像。托克維爾描繪的精神肖像是否具有普遍意義？是否具有時代意義？它對於當代意味著什麼？都是一些值得思考的根本性問題。 一、歷史上的法學家托克維爾觀察的焦點是美國的「法學家精神」，但他首先討論的卻是歐洲歷史上的法學家。他通過對歷史的察看，發現了這樣一個規律：「500多年以來，法學家在歐洲一直參加政界的各種活動，他們時而被政權用作工具，時而把政權作為自己的工具。在中世紀，他們為王權的擴大效了犬馬之勞；從那以後，他們卻堅定不移地致力於限制這個權力。在英國，他們同貴族結成了親密的聯盟。在法國，他們以貴族的最危險敵人的面目出現。」法學家群體的這種「履歷」表明，至少在托克維爾之前的歐洲，法學家的精神或立場是變動不居的：他們與各個時期的政權相互利用，他們與王權分分合合，他們與貴族或敵或友。這就是歷史上的法學家。他們作為一種政治力量，作為一個階層或一個群體，並不因為享有「法學家」這種看似風光的稱號，就天然地生活在道義的高地上；他們也未必總是代表歷史進步的方向，甚至與現代性的歷史進步方向並沒有什麼關聯；更不會因為他們熟悉法律，就一定是正義的化身或轉世的「正義靈童」。因為——恰如托克維爾所說——「支配法學家的東西，也和支配一般人的東西一樣，是他們的個人利益，尤其是眼前的利益」。這個樸實的判斷，剝去了一些人臆想出來的、籠罩在法學家身上的某種光環，露出了法學家的功利本性，把法學家還原成了追求眼前利益的「功利人」，實際上是對歷史上的法學家群體進行了「脫魅」化的處理。托克維爾還注意到：「有一種社會，其法律界人士在政界如果不能獲得他們在民間所處的地位。在這種社會體制下，我們可以肯定法學家必將成為革命的急先鋒。」典型的事例是，「1789年推翻法國的君主政體，主要應當歸功於法學家」。托克維爾在此暗示，法學家之所以充當了推翻君主政體的急先鋒，主要原因在於：法學家沒有機會參與制定法律，或者說是沒有在政界獲得足夠的地位。由此我們發現，「法學家反對革命」也許是一種表象，至少存在著明顯的例外。托克維爾的觀察告訴我們，當法學家覺得自己的政治地位比較低下時，他們不但不反對革命，反而會率先舉起革命的旗幟。單從這一點上說，法學家對於自身政治地位的追求，甚於對穩定的追求。按照這種規律，如果一個政權願意賦予法學家較高的政治地位，是否就會極大地減少這個政權的敵對因素？從托克維爾的邏輯來看，似乎可以得出這樣的結論。當然，這個結論的普遍性不宜誇大，它頂多只能適用於托克維爾之前的歐洲。按照托克維爾的這些論述，歐洲歷史上的法學家並沒有什麼特殊的「法學家精神」。他們與王室、貴族等政治力量一樣，都是自身政治利益的追求者。既然如此，托克維爾刻意強調的「法學家精神」又是什麼呢？ 二、法學家的貴族本性托克維爾說：「在法學家的心靈深處，隱藏著貴族的部分興趣和本性。」這種本性的形成，是因為他們對法律做過特別的研究，「從工作中養成了按部就班的習慣，喜歡講究規範」，「這一切，自然使得他們特別反對革命精神和民主的輕率激情」。這幾句話，隱藏著托克維爾關於「法學家精神」的核心觀點：法學家具有貴族本性，貴族精神就是「法學家精神」的主要內容。在托克維爾看來，法學家和貴族有很多共性：第一，他們都是一些保守的社會力量，總體上說，都不喜歡民主的輕率激情，都不喜歡革命——尤其是當革命不能給他們帶來現實的利益時。第二，法學家研究規範、熱愛規範；貴族也一樣，非常尊重規範——譬如春秋時期的宋襄公，在跟楚國人打仗的時候，即使冒著失敗傷亡的危險，也要堅持「不鼓不成列」的習慣，這就是典型的貴族精神。②如果要追問貴族與法學家對規範的尊重有什麼差異，那就是：法學家偏於知，但卻可能知而不行——有些法學家熟悉規範，但照樣違反規範或者故意規避規範；貴族偏於行，但卻可能行而不知——曉得該怎麼做，但卻不知道為什麼要這樣做。法學家對規範的尊重，是「學」或「研究」的結果，貴族對規範的尊重，是「習」或「浸染」的結果。法學家心靈深處的貴族本性，使他們不喜歡民主的輕率激情。法學家為什麼不喜歡民主的輕率激情呢？托克維爾解釋說：「他們在執業當中時時覺得自己優越，他們是一門尚未普及的不可缺少的科學的大師，他們經常在公民中間充當仲裁人；而把訴訟人的盲目激情引向正軌，又使他們對人民群眾的判斷產生一種蔑視感。」這就是說，法學家無論是充任法官還是律師，都是一些極其理智的人，而民眾在訴訟過程中表現出來的判斷，則大多不夠理智：有的顯得衝動而輕率，有的又像在鑽牛角尖，還有的因為愚蠢、無知而上當受騙。在這樣一些「訴訟人」面前，法學家很容易滋生出一種智力上的優越感和對於民眾的蔑視感。因此，法學家「也和貴族一樣，對群眾的行動極為反感，對民治的政府心懷蔑視」。法學家為什麼有底氣否決民眾的判斷，甚至不憚於否定體現民意的議會立法，心理上的根源或許就在這裡。托克維爾認為，法學家雖然習慣於反對民主、蔑視民意，具有貴族的部分本性，傾向於與貴族保持一致，似乎是貴族的同路人。然而，「當貴族政體為法學家關上晉陞的大門時，法學家就會變成它的最危險的敵人。這個敵人在財力和權力上雖然不如貴族，但在活動上卻可以獨立於貴族，並認為自己的智力與貴族不相上下。但是，每當貴族願意將其某些特權分給法學家時，這兩個階級便能十分容易地聯合起來，甚至可以說能夠成為一家人」。可見，決定貴族與法學家之間關係的核心要素，是政治權力的分配。如果掌權的貴族願意把政治權力拿出來與法學家共享，那麼，兩者之間就可以相安無事，甚至可以「團結如一人」，但是，如果掌權的貴族在政治上排斥法學家，那就會遭到法學家的激烈反撲。看來，法學家是天生的政治動物，天生就喜歡在政治叢林中穿梭出沒；離開了政治，法學家將會惶惶然如喪家之犬——法學家的這種特性，讓托克維爾「偏於相信，一個國王經常可以輕而易舉地使法學家成為自己政權的最有用工具」。托克維爾作出這個判斷，也許是斷定：君主作為政治權威發出的召喚，對法學家構成的吸引力，實在不是法學家能夠抗拒得了的。看來，一個聰明的君主應當充分利用法學家的這種工具價值。托克維爾還相信：「讓法學家參加政府，對國王比較有利。如果政府的專制是以暴力進行的，那麼，在把政府交給法學家管理以後，專制在法學家手裡將會具有公正和依法辦事的外貌。」這對於專制政府的政治正當性，無疑會產生較大的支撐作用。「因此我認為，一個君主面臨日益高漲的民主而欲削弱國家的司法權和減弱法學家的政治影響，那將大錯特錯。」托克維爾還說：「儘管法學家往往與人民聯合起來打擊行政權，但法學家與行政權之間的自然親和力，卻遠遠大於法學家與人民之間的這種親和力。」這就是說，托克維爾眼裡的法學家，主要是立足於權力，而不是立足於人民；法學家愛權力，甚於愛人民。 三、法學家與民主政體儘管法學家熱衷於追逐權力，具有貴族本性，對民主的輕率激情看不上眼，但民主政體還是更有利於加強法學家的政治權力。托克維爾說：「如果把富人、貴族和君主攆出政府，法學家在政府里就將總攬大權，因為那時唯有他們是人民能夠達到的最聰明能幹的人了。」因此，法學家雖然並不喜歡民主本身，但卻極大地受益於民主政體——這種政體可讓他們在政治舞台上獨享壟斷與通吃地位。民主政體下的法學家雖然蔑視民眾，但是，人民卻信任法學家，「因為人民知道法學家的利益在於對人民的事業服務；人民聽法學家的話而不氣惱，因為人民預料法學家不會出什麼壞主意。事實上，法學家根本不想推翻民主創造的政府，而是想不斷設法按照非民主所固有的傾向，以非民主所具有的手段去領導政府。法學家，從利益和出身上來說，屬於人民；而從習慣和愛好上來說，又屬於貴族。法學家是人民和貴族之間的天然鎖鏈，是把人民和貴族套在一起的環子」。如果我們相信這段描述，那麼，法學家就是貴族派駐到民主政府中的使節，是貴族撤退之後潛伏到民主政府中的卧底，他們是貴族的化身，是貴族政體在民主政體時代的歷史遺留物。在民主政府中，君主、貴族都黯然隱退或不復存在，空空蕩蕩的政治殿堂中，只剩下法學家在那裡指點江山。換言之，在從貴族政體轉變到民主政府的過程中，法學家是最大的贏家——他們以「非民主」的方式與手段，成為了民主政府的領導者。這樣的結局不僅是法學家的福音，而且更是民主政體的福音。托克維爾說：「民主精神如不結合法學家精神，我懷疑民主可以長期治理社會；而且，如果法學家對公務的影響不隨人民權力的增加而增加，我也不相信我們這個時代一個共和國能夠有望保住其存在。」這句話，體現了托克維爾的另一個核心觀點：民主精神需要「法學家精神」的制約，由於「法學家精神」主要就是貴族精神，因此，民主精神需要貴族精神的制約。在西方政治演進史上，民主政體大多脫胎於君主政體，是君主政體的替代物。但是，民主政體的長治久安，卻有賴於君主政體下的貴族精神——「法學家精神」是它的另一種存在形式。托克維爾的這個判斷，揭示了美國式民主的核心秘密。從學理上看，托克維爾時代的美國式民主，可以稱為共和民主。共和民主的實質就是貴族精神對於民主精神的限制。按照共和民主的理念及其制度，「民主是個好東西」，③ 但在這個「好東西」的旁邊，還有另一個至少是同等重要的「好東西」，那就是貴族精神或「法學家精神」。 而且，由於「法學家精神」就是貴族精神的替代物，法學家在相當程度上就是傳統貴族的精神傳人。因此，在傳統貴族隱退之後，法學家就取代貴族成為了民主的制約因素。在美國式的民主政治中，為什麼法學家總是處於政治舞台的中心？為什麼法學家的思維方式能夠成為政治生活與社會生活中處於支配地位的思維方式？原因都在於：法學家所特有的貴族本性，法學家對於民主的盲目激情的約束與限制。 四、英美法學家與法國法學家同樣是法學家，由於身處不同的文化傳統，他們身上表現出來的「法學家精神」是大相徑庭的。通過比較分析不同的「法學家精神」，有助於更細緻地描繪多元化的「法學家精神」。托克維爾已經注意到：英美法學家更偏好古老的事物，他們反反覆復地引證別人的觀點，極少發表自己的見解；他們尊重先例，具有濃厚的尚古氣息，對祖先的思想百依百順。與之不同的是，身在大陸的法國法學家，則習慣於從理論上論證一個法律問題，習慣於更多地展示自己的觀點。在這兩種法學家當中，托克維爾認為，英美法學家更典型地代表了「法學家精神」。他說：「我試圖描繪的這種法學家的形象，在英國表現得更為突出。英國法學家之所以尊重法律，並不是因為法律良好，而是因為法律古老；即使他們要對法律進行某些修改，使其適應社會的時勢，他們也是萬變不離其宗；對祖先留下的東西進行修修補補，只發展祖先的思想，只完善祖先的業績。不要期待他們會以革新者的面貌出現，他們寧願被人指為荒謬絕倫，也不願承擔冒犯老祖宗遺訓的大罪。這就是英國人對待法律的態度。」托克維爾還打了一個比方：「英國的立法工作就像侍弄一棵古樹，立法者向這棵樹上嫁接各式各樣的枝條，希望枝條結出千奇百怪的果實，或至少讓繁茂的枝葉簇擁支撐著它們的樹榦。」在這裡，托克維爾形象地描述了兩種法學家傳統：英國的經驗主義精神與法國的理性主義精神。托克維爾作為法國人，理應對法國的理性主義精神有更多的認同，但是，他的貴族身份讓他倒向了英國經驗主義精神，在這種思想傾向的背後，是他對自由主義理念的服膺。如果說在法國法學家與英美法學家之間橫亘著一條較深的鴻溝，那麼，美國法學家與英國法學家則具有更多的家族相似性。不過，由於在北美這片「新大陸」上，根本就沒有土生土長的傳統貴族，因此，法學家一開始就「形成了一個高等政治階級，他們是社會上最有知識的部分。於是，他們只有捨棄改革，使自己的愛好秩序的本性增添了保守的志趣。假如有人問我美國的貴族在何處，我將毫不遲疑地回答：他們不在富人中間，富人沒有把他們團結在一起的共同紐帶。美國的貴族是從事律師職業和坐在法官席位上的那些人」。可見，較之於英國的法學家，美國的法學家更幸運，他們坐在律師席或法官席上，他們自始就是美國的貴族。由於歷史的機緣，美國法學家的這種身份和地位產生了巨大的政治效果：「法學界是美國的能夠平衡民主的最強大力量，甚至可以說是能夠平衡民主的唯一力量，」而且，「美國人賦予法學家的權威和任其對政府施加的影響，是美國今天防止民主偏離正軌的最堅強壁壘」。如果要進一步追問：民主是如何偏離正軌的？法學家是如何防止這種「偏離」的？托克維爾的解釋是：「當美國人民任其激情發作，陶醉於理想而忘形時，會感到法學家對他們施有一種無形的約束，使他們冷靜和安定下來。法學家秘而不宣地用他們的貴族習性去對抗民主的本能，用他們對古老事物的崇敬去對抗民主對新鮮事物的熱愛，用他們的謹慎觀點去對抗民主的好大喜功，用他們對規範的愛好去對抗民主對制度的輕視，用他們的處事沉著的習慣去對抗民主的急躁。法院是法學界對付民主的最醒目工具。」換言之，法學家守護民主，獨立的法學家階層就是民主政體的守護神。如果「削弱司法官員的獨立性，不僅打擊了司法權，而且打擊了民主共和制度本身」。可見，在托克維爾時代，美國的民主絕不是「民主至上」理念下的民主；美國的政體，也不是典型的、孤立的民主政體，而是民主政體與貴族政體的混合物，或稱之為混合均衡政體，庶幾近之。不過，由於美國沒有傳統意義上的貴族，貴族的功能實際上是由法學家來擔當的。此外，托克維爾還注意到，「在美國，幾乎所有政治問題遲早都要變成司法問題。因此，所有的黨派在它們的日常論戰中，都要借用司法的概念和語言。大部分公務人員都是或曾經是法學家，所以他們把自己固有的習慣和思想方法都應用到公務活動中去。陪審制度更把這一切推廣到一切階級。因此，司法的語言差不多成了普通語言；法學家精神本來產生於學校和法院，但已逐漸走出學校和法院的大牆，擴展到整個社會，深入到最低階層，使全體人民都沾染上了司法官的部分習性和愛好」。由於沒有傳統貴族留下的陰影，美國的法學家直截了當地把自己的「法學家精神」勢不可擋地傳播到整個社會，這樣的機會，可遇而不可求，無論是英國的法學家還是其他國家的法學家，都無法比擬。以上所述，基本反映了托克維爾關於「法學家精神」的認知。說了這麼多，托克維爾所謂的「法學家精神」，到底是一種什麼精神？或者說，「法學家精神」的實質是什麼？不妨一言以蔽之，那就是貴族精神。法學家，就是無貴族時代、無貴族國度中的貴族。具體而言，作為貴族精神的「法學家精神」，又主要體現為這樣一些特質：他們熱愛規範，尊重傳統，知識豐富；他們不喜歡革命，但又願意為自己的政治地位而抗爭；他們看不起民意，但民主政體又給他們提供了最大的政治空間；他們以法院作為據點或堡壘，充當了平衡民主、限制民主的主要力量——這就是托克維爾給我們描繪的「法學家精神」。 五、現代有沒有美國式的「法學家精神」？托克維爾是法國貴族。《論美國的民主》上卷問世於1835年。其時，托克維爾年僅30歲。這幾個方面意味著，這是一個外來的貴族眼裡的美國「法學家精神」。在寫作這本書的過程中，托克維爾經常把美國的情況與法國的情況加以比較——據他自己說，這正是「本書成功的主要原因」。既然托克維爾的成功源於比較，那麼，筆者的這篇註疏要獲得成功，就不能只看托克維爾的文字，而是要把托克維爾的論述，要把美國的情況與的情況相比較，才可能為這篇用漢語表達的註疏賦予意義。既然是註疏，那就應當是「注」與「疏」的結合。如果上文的分析可以視為「注」，那麼，從托克維爾的觀點與結論出發，在以下幾個方面做一些延伸性的討論，就可以視為「疏」吧。首先，現代有沒有美國那樣的「法學家精神」？筆者認為是沒有的。美國本土確實沒有歐洲傳統意義上的那種貴族，但美國的「法學家精神」卻主要體現為貴族精神。托克維爾注意到，19世紀初期的美國法學家沿襲了英國的貴族精神：固守傳統，遵循先例，尊重規範，充當了「人民信賴的唯一知識階層」，因而得以有效地把「法學家精神」擴散至全社會，深入到最低階層。但在百年，不要說法學家不具備那種固守傳統、遵循先例的貴族精神，就是搜遍整個社會，也找不到這種貴族精神的蹤影。100多年來，政治與社會持續不斷的主旋律是革命與改革，是永不停息地追逐新鮮事物，用一個字來概括，那就是「變」。這就意味著，陳舊的都是消極的，都不具有正當性與合法性，只有「革新」才有積極意義。在這種語境下，「遵循先例」既不可能，「固守傳統」也無從談起。當然，在現行的主流意識形態中，一直在強調對於「革命傳統」的尊重，甚至在現行憲法的序言中，也在凸顯「光榮的革命傳統」。這樣的表達與修辭，彷彿是在向傳統表達敬意。然而，這種需要尊敬的傳統卻是「革命傳統」，而「革命傳統」的實質，依然是「改變」，依然是「顛覆」。可見，尊重規範、尊重古老事物的精神，是極度缺乏的；在現代，並沒有托克維爾所講的那種「法學家精神」。但是，當代的法學又是一門顯學，並不缺少法學家。那麼，當代的「法學家精神」是什麼呢？從實然的層面上看，這是一個令人困惑的問題。20世紀上半葉的法學家，主要是一些到「西天取經」的「現代唐僧」，他們以學習、翻譯、模仿、傳播西方法律精神為己任。但在20世紀中葉以後，這些法學家被徹底邊緣化，不僅不能發出自己的聲音，一些人甚至連肉體都不能保存。近30年來，又出現了一個龐大的、新興的法學家群體。但是，他們的精神已不能用「一言以蔽之」來概括，因為，既沒有一個統一的法學家共同體，也沒有一種統一的「法學家精神」。在法學家內部，已經出現了明顯的話語分裂：有的置身於政治與法律的實踐領域，完全融入到現行的政治體系中，無論是思維方式還是語言表達都被現行政治體系所同化，法學家區別於其他群體的個性已經消失殆盡。有的致力於把西方的新舊法學教義移植到來，習慣於以西方人的眼光看，類似於在旅行的海外漢學家（也像在美國旅行的托克維爾）。更多的人在申報層出不窮的「國家級課題」、「省部級課題」，申報成功之後，在課題經費的支持下，寫了很多研究報告、法學論文和法學著作。托克維爾時代的美國「法學家精神」主要是守護傳統的貴族精神，但是，現代沒有貴族，法學家也沒有傳統可守。從這個角度上看，美國「法學家精神」與「法學家精神」，是風馬牛不相及的兩種事物。此外，美國的法學家蔑視民意、制約民主——這是托克維爾在考察美國的民主時得出的結論。然而，把這個結論移植於當代，用來期待當代的法學家，行嗎？當然不行。一方面，當代的法學家不能宣稱自己蔑視民意、反對民主，這在政治上就不正確，是「政治錯誤」。另一方面，當代的主流法學家並不反對民主，他們普遍表示尊重民意，基本上都是民主主義者，基本上都在為民主辯護，為民主呼籲，都把民主作為追求的目標、前進的方向。④ 因此，托克維爾看到的美國法學家與當代的法學家，雖然都叫「法學家」，但差距不可以道里計。精神不同，行為迥異。這是人在閱讀西方法學經典時必須注意的前提。這裡是【法學】