Zi 字媒體

金錦萍，北京大學法學院副教授，北大非營利組織法研究中心主任，南都觀察特約顧問全文4200餘字，讀完約需8分鐘3月，《民法總則》通過，將在10月1日正式施行，法人制度有了重大調整，「非營利法人」正式登上歷史舞台。同時，「捐助法人」等概念也被提出，涉及基金會、社會服務機構、宗教活動場所等。從企業法人、機關法人、事業單位法人、社會團體法人到營利性法人、非營利性法人、特別法人，法人的類型如何劃分？非營利法人包括哪些？捐助法人的設置意味著什麼？《民法總則》現行分類對非營利組織、對公益行業發展有什麼影響？在南都觀察和北大法學院非營利組織法研究中主辦的「解讀《民法總則》中的『非營利法人』」沙龍上，政法大學民商經濟法學院教授王涌、北京大學法學院副教授金錦萍就此議題展開對話。金錦萍認為，關於法人，以社團法人、財團法人為元分類，在立法上更為節約，也能避免「事業單位法人」、「非法人社團」等概念的混淆。關於《民法總則》中為什麼採用「非營利法人」這一稱呼，王涌老師之前詳細說了幾個原因，儘管我致力於非營利法人研究十多年，但我個人並不是很認同將法人分類為「營利法人」和「非營利法人」。我還是主張以「社團法人」、「財團法人」進行法人的元分類。關於法人的分類，本質上的依據是以什麼為基礎，如果是以成員為基礎的，就叫社團法人，如果是以財產為基礎的，就叫財團法人。▌社團、財團法人的分類更有利於立法「提取公因式」如果按照社團和財團來進行法人分類，主要是以社團為模板，財團的相應規定是參考社團的。因為社團法人是以成員為基礎，就涉及成員入會後的基本權利和義務，權力機構是會員代表大會，繼而由會員代表大會產生理事會或監事會。財團以財產為基礎，裡面雖沒有關於會員及會員大會的設計，但也有理事會、監事會等。如果按照營利法人、非營利法人的分類，最直觀的區別在於「能不能進行利潤分配」，前者可以，後者不可以。即營利法人的發起人可以主張分配剩餘利益，非營利法人的剩餘財產就只能用於最初設立時的宗旨和目的。營利法人、非營利法人分類的更多意義，不是體現在私法領域，而是進入了公法領域中。比如非營利法人的稅收優惠、公開募捐的權利、接受更嚴格的監管、力度極大的信息公開。這些都是來自公法的規制。正是基於這樣的對比和考量，我認為按照社團、財團法人的分類，實際上的法律規範意義更強，在立法上也顯得更節約。因為關於財團的大多數規定都是參照社團那邊的。如果採用營利法人、非營利法人，一「是」一「非」，雖然邏輯上看起來非常周嚴，但也意味著非營利法人這一塊基本上沒有什麼公因式可以提取，這就導致在《民法總則》立法的時候，「非營利法人」那一節下面幾乎全都是對具體非營利法人種類的羅列，告訴我們非營利法人有這麼幾種可能性。還有一個尷尬的地方在於，這樣的羅列雖然保持了一定的開放性，但也不能說已經窮盡了未來可能會出現的新的非營利法人形態。因此從立法技術和規範意義上來看，我更傾向於採取社團、財團法人的分類。▌截然分開營利法人、非營利法人，會導致社會創新的不足我一直在觀察國外的立法發展，發現社會發展到現在，很多的基礎組織形式，都既有可能成為營利法人，也有可能成為非營利法人，重要的在於組織章程如何規定。一些國家對於法人形態的認定，可能在章程認定的階段才會確認。比如一個組織的章程通過了國家權力機關的認定，被賦予了稅法上的優惠，屬於非營利法人。這是在認定過程中才明確法人形態的，而不是在設立的環節。我去德國考察的時候，他們有一個類型是「責任有限公司」。它的第一條就說「本法規定的有限責任公司可以為一切合法目的而設立。」這就使它可以橫跨營利和非營利兩個領域，具體則取決於創辦者最初的意願，以及其章程最終被具體法律認可時所賦予的稅收優惠(公法上的規範)。美國語境下的Corporation這個詞，一般翻譯成「公司」，但我更願意把它翻譯成「法人」。美國的《公司法》是各州分別規定的，所謂統一的「商法典」也只是法律委員會向各州推薦的。比如加州，它的《公司法》包含營利公司和非營利公司。也就是說，這部法裡面規定的所有法人，營利、非營利都在其中。如果你說你是非營利公司，那麼會通過章程來限制，比如加強風控、經營過程中會不會分紅等。而其稅法上的規範意義，則通過501C3、501C4等條款來確定是否符合稅法上的待遇。從這個角度來看，公益和商業在不斷融合，這個過程中一定會出現一些難分伯仲的載體。現在「社會企業」這個概念很火，其實我認為社會企業並不算是一個法律術語，而是可以分為兩類——營利、非營利。在目前的法律框架下，營利的話就是通過工商登記，走公司的路徑。非營利的話就是走社會團體、基金會、社會服務機構(民辦非企業)等形式。這樣截然兩分的方式就割裂了融合的可能性。如果我以公司的形式進行非營利運營行不行？目前《民法總則》框架下是不行的。其實也出現了Non-profits形式的公司，就是所謂的「非營利公司」。這些公司里有股東，但是並不分紅，他們看重的是《公司法》裡面關於治理結構的細緻規定，而在所有權這一部分，只要禁止分配利潤和剩餘財產就行。所以公司這一組織形式的採取並非一定意味著營利。但是現在的立法會使得那些想以公司形式運作的非營利法人變為不可能。▌非營利組織的特徵是非政府性，「非營利法人」包含事業單位法人易造成混淆傳統大陸法是首先有「公法人」、「私法人」之分，在「私法人」的概念下再進行社團和財團的分類。實際上「公法人」那部分也會出現社團和財團，但是民法里一般不會具體規定公法人的內容。在說到營利法人和非營利法人的時候，我們常常直接忽略了公、私法人的分類，直接在私法人的範疇內去討論了。但其實還有一個特殊分類——特別法人。從特別法人的意義上來講，其實就是規定公法人的特殊規則。在《民法總則》里，事業單位法人是放在非營利法人之下的，另外還有三種法人分別是基金會法人、社會團體法人、社會服務機構法人。這會給人造成「將事業單位法人混同於民辦機構」的誤解。但實際上，事業單位依然是政府所設立的。它在德國的法律中一般被看成公法社團、公法財團或者公營造物。在講到非營利組織這個概念的時候，其中一個特徵是非政府性。所以事業單位法人在「非營利組織」中顯得很突兀——它主要是利用國有資產設置的。現在經過改革，一部分事業單位回歸市場和社會了，但政府設立的事業單位依然存在。因此我認為事業單位法人這個概念應該做如下處置：改製成功並回歸社會的，可以被其他非營利法人形態吸收，不能被吸收的，應該放到特別法人那裡。▌「非營利法人」概念影響「合作社」的定位再來看合作社，但它實際上是分紅的，只不過區別於公司的分紅形式。個人作為社員，與合作社之間主要通過交易的數額和身份權來決定利益分配。公司則是以股權為基礎。這並不妨礙合作社成為營利法人，但現在它被放在了特別法人里，我認為這又是一個不大不小的錯誤。所以不難發現，如果真的用營利、非營利法人的概念來做區別，把現有的法人類型進行簡單的劃分，不僅會遭遇尷尬，有些方面還不能很好地進行邏輯自洽。▲ 2014年3月，廣西農業標準化工作領導小組在柳江縣農民專業合作社了解香蔥標準化生產情況。 © lzny.gov.cn▌宗教場所能成為法人嗎？在《民法總則》里，宗教活動場所被稱為「捐助法人」。但是在我看來，它能否成為一個法人都可以再討論。當我們說到公司的時候，可能它的名下有廠房、商場……我們不會去討論一個公司有沒有法人資格，因為這根本不是一個問題。但是為什麼到了宗教領域，有的人就認為宗教活動場所不是「財產」了呢？宗教協會其下有也有很多的資產，我認為宗教活動場所也可以算入其中，只要所有資產都符合它的目的和宗旨就行。被國家認可的那五大宗教協會實際上算是公法意義上的社團，法律規則非常特殊。它可以進行資產的管理，但是現在的法律沒有提供這樣的途徑。從這個這個意義上來看，如果採用社團、財團法人的分類，就可以解決這個問題——一個公法意義上的社團，可以再舉辦私法領域的社團或者財團。可是現在在「非營利法人」語境下，又刻意造出一個「捐助法人」的概念，把基金會、宗教活動場所、社會服務機構(民辦非企業)套進去，疊床架屋，製造概念上的混亂。比如說少林寺，它和佛教協會、河南省佛教協會到底是怎樣的關係？有人會說，少林寺比這些佛教協會更早出現，是個歷史上流傳下來的組織，歷經修繕，往上追溯已經找不到它的捐助人。其實佛教協會本身是可大可小的，可以把全國性的佛教協會看作一個公法人，再往下，可以成立私法意義上的協會，它們之間既可以是「總-分」關係，也可以是子母關係，只要法律提供了登記的路徑就可以。至於選擇社團還是財團的形式，完全取決於創辦者對治理結構的選擇，經營過程中，資產只能用於宗教目的即可。《民法總則》中各種法人的概念過於複雜，卻還是沒能給宗教協會、宗教活動場所一個很好的位置。▌「非法人社團」的爭議如王涌老師所講，營利法人、非營利法人的分類也有它的可取之處，只是《民法總則》沒能完成「提取公因式」的任務，要落到其他的法律上完成，比如再制定一部《非營利組織法》。其實我希望留住社團、財團的分類，還在於它們的概念源於憲法上的結社自由。我們的社會裡，大量都是人的集合，無論營利還是非營利，在內部組織治理結構應該是一樣的。從社團這個概念來看，除了那些有法人資格的社團，另一類社團在立法中一直被刻意或無意忽視——非法人社團。在《民法總則》的非營利領域裡，沒有法人資格的社團被完全忽視掉了，使大量草根組織的合法性面臨非常大的困境。這不僅關係到一個非法人社團的合法與否，還進一步關係到憲法上的結社自由。因為結社自由包含了是否選擇法人的形式、選擇什麼樣的法人形式。不僅在，德國、法國等國家在很長時間裡，結社自由也遇到了很大的問題。這次很可惜的就是，非法人社團沒有機會被立法確認。如果按照現在的框架，對一些形態的法人的功能規定得不充分的話，就還需要一大堆法律法規來支撐《民法總則》。從這個角度，我也主張專立一部《非營利法人法》或《非營利組織法》。說回「非法人社團」，我認為我們國家不會單獨立一部法來確定它的法律地位，因此希望通過《非營利組織法》來把「非法人社團」捎上，保證它們的權利。▌「民非」變為社會服務機構之後其實關於法人的分類，無論是社團、財團法人，還是營利、非營利法人，這只是立法技術的選擇。當我們討論非營利法人的時候，它的下面還是會涉及社團、財團法人。財團只能是非營利形式的，社團既可以是營利，也可以是非營利的。最重要的是有沒有足夠的法律來支撐這些具體規則的展開。現在還有一個比較困惑的問題在於，我一直是把基金會、民辦非企業作為財團法人來研究的，因為這兩種形式的法人都沒有成員。但是當民辦非企業改為社會服務機構之後，社會服務機構其實既可以是財團，也可能是社團。社會服務機構這一概念更強調的是提供社會服務。但是之前的民辦非企業不同，它有一部分是做政策倡導的、維護弱勢群體的，不只是簡單的提供社會服務。所以我擔心的是，在民辦非企業這個概念向社會服務機構轉變的時候，它會不會失掉一些最重要的東西。▌法律是生長的當然，營利法人和非營利法人的分類至少讓非營利法人成為法學主流研究的內容，而這是我十多年前無法期望實現的事情。非營利法人作為法律術語的出現必將在很大程度上影響到法律規則的構建。所以，儘管我提出了種種問題，但是，我相信法律是生長的，無論法學研究者、立法者或者法律實踐者都能夠找到智慧之路來解決各種我們已經或者將要發現和面對的種種問題。*本文為金錦萍在「解讀《民法總則》中的『非營利法人』」沙龍上的分享，由南都觀察整理，經金錦萍確認。