Zi 字媒體

導讀：的農村土地承包經營存在兩種形式：一種是家庭承包，另一種是其他方式承包。最常見的承包方式是家庭承包，其他方式承包主要是指對四荒地的承包。關於農村的土地承包經營權是否能夠抵押的問題，有必要在司法實踐中予以明確。本期法信小編就土地承包經營權能否抵押的問題，結合相關觀點、案例和法條做出解析，供讀者參考。法信碼 | A2.I8250土地承包經營權抵押A2.I8114不得以土地承包經營進行抵押或者抵償債務A2.J6263以家庭方式承包的土地抵押的大法官觀點關於土地承包經營權能否抵押的問題 我們認為，農村家庭聯產承包經營權是不能抵押的。關於土地承包經營權是否能夠抵押的問題，曾經在學術界引起過很大的爭論，但是《物權法》最終未採納可以抵押的立法模式。在《物權法》出台之前，有些法學家以及經濟學家認為，農民的土地承包經營權應該可以抵押，因為土地承包經營權是一種物權，如果不允許其用於抵押，它就缺失了一種物權的權能，這是不科學的。同時他們認為，如果允許農民將土地承包經營權用於抵押，農民可以獲得進一步用於生產經營的資金，這顯然有利於農民致富。直到現在，學界和司法實務界對這個問題仍有不同的觀點。我的觀點是堅決反對允許農民將土地承包經營權用於抵押。國家法律的制定，不能從理論到理論，一定要從本國的實際出發去制定。同意將土地承包經營權用於抵押的人認為，這種方式可以讓農民獲得用於發展的資金。我認為，通過這種方式確實可以讓農民得到資金並將其用於發展農業，但是大多數農民所受到的教育程度還比較低，如果完全把這些農民都推向市場，很有可能使他們面臨很大程度上的失敗。如果允許農民將土地承包經營權用於抵押，一旦其還不了貸款，土地承包經營權就歸屬於抵押權人，這就會導致農民失去賴以生存的土地。而農民失地的危害性很大，會影響廣大農村乃至國家的穩定。有人認為，目前經濟的發展還需要通過土地的集約化經營產生更大的效益。從長遠來看，這一觀點是對的，但是根據當前狀況來看，進行土地集約化經營可能會導致許多問題的產生。土地集中會導致農民大量失業，因此進行土地集約化經營必須要有一個前提，那就是的第二、第三產業能夠為失業農民提供足夠的就業機會。要實現土地的集約化經營，應當通過土地承包經營權的抵押、流轉將土地集中起來，而將廣大農民平穩地轉移到第二、第三產業當中來，但是現在並不能夠做到這一點。有人說歐洲也曾有過圈地運動，把土地集中起來進行集約化經營，把農民、牧民趕出土地，資本主義才發展起來。但是，當時歐洲的背景與現在的狀況存在很大差異，當時歐洲搞圈地運動的目的是要把農牧民變為無產者和產業工人。因為，在工業革命時期，歐洲國家需要大量的勞動力進入工業生產領域，創造剩餘價值。當時有很多農牧民不願意當產業工人，變成流浪漢，很多國家為此頒布了懲治流浪者的法律，通過血腥立法讓農牧民進入工人的行列。歐洲國家當時的這一系列措施確實對於資本主義經濟的發展起到了一定的推動作用，但是的國情和現實與此完全不同。有十多億人口，且絕大多數人口在農村，城市每年有幾千萬新增勞動力，農村也有大量剩餘勞動力需要就業，全國每年有700萬大學畢業生需要就業崗位。在這樣的國情現狀之下，如果再把農民的土地集中起來集約化經營，就會導致很多農民找不到工作，這會對整個社會的穩定造成很大威脅。近幾年，在國際金融危機的衝擊下，農村之所以仍能保持平穩發展，就是因為的土地承包經營權能夠保持穩定。農民在沿海地區打工，失業時還能回家種地，這樣的制度能給予農民踏實的心態，反之，如果通過土地集中的方式，進行集約化經營，就會導致農民失地又失業的後果，整個社會的穩定就沒有了保障。總之，在，土地承包經營權是農民的低保，是不能輕易改變的。當的經濟取得進一步發展，第二、第三產業發展到較高水平，可以逐步地加大土地承包經營權的流轉力度，讓農民進城務工。只有在穩定的基礎上尋求不斷的發展，才能避免社會的震蕩，維護社會的穩定。長期以來，經濟的發展都是在改革、發展、穩定這「三個雞蛋」上「跳舞」，其中穩定是很重要的一環。發展是第一要務，如果存在阻礙發展的問題，我們就進行改革，如果改革觸動了太多人的利益，以至於影響穩定大局，我們就要及時踩剎車、求穩定。總之，改革、發展、穩定這「三個雞蛋」我們都不能「踩破」，這是治理的基本國策之一。我反對法院受理土地承包經營權抵押糾紛案件，我認為我們應當從國家大局的角度出發來考慮問題。一旦允許農民用土地承包經營權進行抵押，就會有大量農民盲目地去抵押。有些農民用土地承包經營權進行抵押的確是為了致富，但是由於自身文化素質較低，進入市場競爭中沒有競爭力，難免會喪失土地。還有一些農民將土地承包經營權抵押后，將貸來的資金用於享樂，很快就會喪失土地。此外，如果允許土地流轉，就可能會導致土地兼并，甚至可能會產生新的地主階級，民主革命的成果也難以維護。回顧歷史，共產黨是通過土地革命建立新政權的。實際上，整部歷史就是一部土地史：土地先由農民個人所有，后被兼并到少數人手裡，然後通過農民起義推翻封建王朝，再改革土地制度，讓農民有地可種、有田可耕，等穩定一段時間后又出現土地兼并，的土地史就是在這樣的怪圈中周而復始。因此，在制定現行《物權法》的時候，我是堅決反對允許土地承包經營權抵押的。（摘自《杜萬華大法官民事商事審判實務演講錄》，杜萬華著，人民法院出版社2016年10月出版）法信 · 相關觀點土地承包經營權抵押根據《農村土地承包法》第四十九條和《物權法》第一百三十三條規定，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地的，該土地承包經營權可以以抵押方式流轉。而《擔保法》第三十七條第（二）項規定，耕地、宅基地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權不得抵押。因此，家庭承包的土地承包經營權能否抵押，引起很大的爭論。主張允許土地承包經營權抵押的人認為，考慮到目前農村金融體系尚不健全，且農村融資呈現萎縮的趨勢，為了能夠為發展農業建設提供更多的資金支持，鼓勵農民從事農業生產的積極性，不應區分家庭承包與其他方式的承包，應當統一允許將土地承包經營權抵押。設立抵押權並不發生土地承包經營權的轉移，如果擔心農民因抵押而失去土地，則以轉讓方式流轉土地承包經營權的情況下農民失去土地的風險更為突出，法律既然允許土地承包經營權的轉讓，為何不能設立抵押呢?反對放開土地承包經營權抵押的人認為，如果允許抵押，農民一旦不能償還貸款，將失去承包地，從而引發嚴重的社會問題。（摘自《條文理解與適用》，最高人民法院物權法研究小組編著，人民法院出版社2007年3月出版）法信 · 相關案例1.承包方以地抵債，屬無效行為，具有過錯，應承擔賠償損失的民事責任——潘國慶與齊淑琴等土地承包經營權糾紛本案要旨：承包方以土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定為無效。承包方有過錯的，應當根據其過錯承擔相應的民事責任。承包方將承包土地經營權抵給債權人的行為屬無效行為，債權人又將抵債得來的土地轉包給第三人的行為，也應屬無效。對於以地抵債行為的發生，承包方具有主要過錯，應承擔賠償損失的民事責任。案號：（2015）阿民初字第01583號審理法院：內蒙古自治區阿榮旗人民法院2.轉包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，不應當認定無效——上訴人王振、何桂榮與被上訴人葫蘆島農村商業銀行股份有限公司金星支行確認合同無效糾紛本案要旨：承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。司法解釋規定的承包方對土地承包經營權進行抵押或抵償債務，對轉包方的行為並未明確加以約束。由於轉包方尚欠承包方部分貸款未還，當轉包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務，如判定合同無效則對承包方不公平，因此不應當認定合同無效。案號：（2015）葫民終字第01141號審理法院：遼寧省葫蘆島市中級人民法院法信 · 法律依據1.《最高人民法院關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條 承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。對因此造成的損失，當事人有過錯的，應當承擔相應的民事責任。2.《中華人民共和國物權法》第一百八十四條 下列財產不得抵押：（一）土地所有權；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；（三）學校、幼稚園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；（五）依法被查封、扣押、監管的財產；（六）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。3.《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第五十二條 當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效。內容簡介： 本書以杜萬華大法官在國家法官學院講授的「民事商事審判工作的熱點、難點」課程及在地方法院和高校結合民事商事審判工作實際所作的演講為主要內容，這些演講以解決民事商事審判工作中出現的問題為目的，實用性強。重點講解了以下三方面問題：一是民事商事審判中必然涉及的基本理念問題。例如，公平正義的認識問題，民事商事審判的職能問題，調解和裁判的關係問題，巡迴審判與坐堂問案的定位以及兩者的關係問題，人民陪審制度如何認識問題，人民法庭的性質、職能和定位問題，等等。二是民事商事審判所涉及的實體法律問題。例如，物權糾紛特別是「一物二賣」問題，國有土地出讓糾紛問題，農村承包土地糾紛問題，建築工程承包問題，房屋買賣問題，合同糾紛問題，侵權糾紛特別是人身損害賠償糾紛問題，婚姻家庭糾紛問題，勞動爭議問題，等等。三是民事訴訟程序問題。2012年《民事訴訟法》修改後，特別是民事訴訟法司法解釋正式公布后，許多新的制度需要明確，許多新的理念需要解釋。例如，如何正確認識程序公正及程序公正與實體公正的關係問題，如何明確不同民事訴訟程序的職能以解決民事審判實踐中存在的不同程序同質化現象問題，如何正確理解民事訴訟的證據和舉證證明責任問題，如何適用第三人撤銷之訴的規定問題，如何開展執行異議之訴問題，如何開展公益訴訟審判工作問題，如何執行檢察監督制度問題，等等。對這些問題，杜萬華大法官都儘可能給予較全面的說明闡釋，以保證新的《民事訴訟法》和民事訴訟法司法解釋能夠在民事商事審判中較好地實施。法信第505期版式編輯：哆啦A夢