行政命令體系架構的重新思考(6)

•三  關於所謂授權

　　德國基本法第八十條第一項第一句要求行政命令之訂定，在形式上要有法律的授權，同條第二句從授權規定的實質內容下手，要求母法的授權規定本身，必須明確規定此項授權的內容、目的與範圍。我國學說與實務對授權的觀念基本上是從此而來，由此觀之，具備形式上的授權規定應該是基本的要求，這從行政程序法第一百七十四條之一要求「以法律明列其授權依據」也可以看得出來﹔也就是說，雖然釋字第三九四、四八○等號解釋及理由書，將授權明確性放寬為，「不應拘泥於法條所用之文字，而應就該法律本身之立法目的，及其整體規定之關聯意義為綜合判斷。」而不及德國嚴格，但至少應該有「本法施行細則由××機關定之」的規定，否則恐怕會被解為立法者並沒有授權的意思。

　　不過可以進一步理解的是，上述對授權的一般認知其實是過於形式化的，從功能的角度來看，法律中出現的不確定法律概念，實質上等於是立法者對行政機關的授權，因為行政機關為執行法律，必須先對之加以解釋，才得以具體執行，而這中間存在裁量與解釋的空間，故當立法者以不確定的法律概念作為法律的內容，即已將與該不確定法律概念有關的解釋、及規範具體化的工作授與行政機關。行政機關為釐清法條中不確定的法律性概念之意義並將之標準化，可能訂出解釋或規範的要點，使主管官員得以據之為是否核准或執行的標準，這樣一種「不確定法律概念的間接授權」，同樣必須如同授權命令一般受到立法意旨的拘束，並且必須合乎法律體系及規範精神[1]。

　　申言之，法律當中不可避免的不確定法律概念運用及裁量權賦予，可理解為是一種立法者對行政機關的授權，同時也不可避免地，行政機關在適用、執行法律的時候，必須對法律進行解釋與具體化的工作，並不因為有無形式上的授權條文而有差別，同時，行政機關對法律的解釋、具體化，不能逾越法律意旨的範圍，也不因為有無形式上的授權條文而有差別。

　　舉例來說，民法第五十九條規定，「財團法人於登記前，應得主管機關之許可」，但許可之要件則完全付之闕如，行政機關要執行此一法律，勢必要進一步補充、具體化許可的條件，否則此一條文如何實現？甚難想像﹔而如何細緻化，也未必不能從法律的整體意旨中尋得一些線索，觀諸經濟事務財團法人設立許可及監督準則第五條：「申請財團法人之設立，有下列情事之一者，不予許可：

一﹑設立目的不合公益或不合國家經濟發展政策之需要或非關經濟事務者。

二﹑捐助章程中規定以財產之全部或一部份，或解散時之賸餘財產歸屬任何自然人或營利團體者。

三﹑捐助財產不足以達成創設目的者。

四﹑違反法令﹑公共秩序或善良風俗者。」

　　可以做以下的檢視：

　　從民法關於財團法人之規定以及學理之解說可知，公益性及特定目的之追求，均為財團法人之概念要素，因此第一款前段、第二款、第三款[2]應被認為屬於確保上述要素的體現，而符合法律的意旨﹔第一款後段係行政機關事務分配的問題，第四款是遵守法令及公序良俗的概括條款，均無疑問﹔值得懷疑的是第一款中段「不合國家經濟發展政策之需要」不予許可，似乎就脫逸出法律規定的意旨，蓋為何財團法人要配合國家經濟政策而存在？國家的經濟政策隨時可能改變，也未必一定妥適，人民應該可以自由地選擇心目中理想的目的而創設財團法人，觀諸民法設立財團法人制度的意旨，並沒有要求必須配合國家政策目的的意思，因此此一規定應已超出法律意旨對人民設置額外的限制，而被評價為違法。

　　從這個例子就可以看出，不論有沒有形式上的授權規定，進一步具體化的行政命令都是有需要，且對人民預見法律之適用和遵循法律有益的。如果行政機關為應付行政程序法第一百七十四條之一，而在民法中加了一句「本法施行細則由××機關定之」，也很幸運地，在該條的期限中經立法院通過了而免於失效，這樣的修正到底實質上改變了什麼？這樣形式化的做法究竟有何意義？難道再加上那句話之前，行政機關沒有解釋、適用、具體化不確定法律概念的需要？如果說在個案中行政機關可以裁量、可以具體化不確定法律概念，那它將中間的標準和見解用法規命令的形式加以表達，為什麼就不可以？

　　應予澄清的是，本文絕非認為在沒有形式授權的情形下，行政機關也可以任意訂定行政命令，毋寧其仍應受到法律意旨的拘束，必須合乎法律體系和規範精神（也就是大法官所說的「應就該法律本身之立法目的，及其整體規定之關聯意義為綜合判斷」），應該要是為執行法律所必要，對法律所為合乎其意旨的解釋、裁量，而與有形式授權的情形一樣，受到司法的審查。而且，法律規定之文句，應符合明確性原則，仍然是一個未被改變的前提，法律規定本身當然可能因為過度模糊而違憲[3]，本文指出的只是，符合明確性原則的法律規定仍可能充斥不確定法律概念和裁量，而存在解釋、裁量、具體化的空間和需求。

同時，立法者就特定事項的概括式授權，還是可能使用形式上的授權方式，例如電信法第十六條第五項：「第一類電信事業間網路之互連、費率計算、協商及裁決程序等事項之管理辦法，由電信總局訂定之。」第二十條第四項：「電信普及服務範圍、普及服務地區之核定、提供者之指定及虧損之計算與分攤方式等事項之管理辦法，由交通部訂定之。」故形式上的授權仍有它的用處。

　　在行政程序法的規定上，由於第一百七十四條之一明白要求「以法律明列其授權依據」，故對此部份的重新理解，將有修法上的問題。不過，透過對職權命令的承認，以及下述對其可能的規範範圍的再檢討，或許可說係達成相同的結果。

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[1] 葉俊榮，行政命令，收錄於翁岳生編，《行政法》2000(上)，台北，翰蘆，頁488（2000/3）；此外，吳庚教授在裁量與不確定法律概念之區別上，採取的量的區別說，也在呈現裁量與不確定法律概念，均屬立法者欲授權行政機關於適用法律時，有自行判斷之餘地，參照吳庚，《行政法之理論與實務》，台北，三民，頁122（1999/6增訂五版）﹔類似地，指出「在不確定法律概念的模糊地帶，法律的意義已無法透過社群既有的語言使用規則加以明白地確定......在這個有疑問的區間，法律適用三段論法中可供涵攝的大前提─規範性的命題，並不是由法律終局地加以確定的，而是由法的適用者，在目的的導引下進行意義的設定，也就是在法律構成要件上進行補充而完成的，這與真正的重心也是在構成要件補充的行政裁量並無本質上的區別。」參照盛子龍，行政法上不確定法律概念具體化之司法審查密度，台大法研所博士論文，頁233（1998/6）。

[2] 關於準則第三款「捐助財產不足以達成創設目的者」，本文認為符合法律意旨，但在作業要點第四點進一步將足不足的標準逕行設定為三千萬元，是否有判斷怠惰或濫用的問題，就很值得懷疑。

[3] 關於法律明確性原則的標準，大法官曾於釋字第四三二號解釋提出：「茍其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違......」，並於該案中認為會計師法第十七條「會計師不得對於指定或委託事件，有不正當行為或違反或廢弛其業務上應盡之義務」的規定並不違憲。

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