從SOGO與微風之爭談合作契約之競業禁止約款(2)

三、公平交易法上的限制

(一)不正當限制交易相對人的事業活動將受禁止

關於此種企業合作關係下的競業禁止約款或拘束合作伙伴事業活動的特約，在現行法下，最主要的規範就是公平交易法。公平交易法第十九條第六款規定，禁止事業從事以「不正當」限制交易相對人之事業活動為條件而與其交易，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞的行為。這一款的規定，是公平交易法上規範事業限制其交易相對人事業活動之契約行為的重要依據。而同法之施行細則第二十七條第一項，更進一步指出，公平交易法第十九條第六款所稱之限制，乃指搭售、獨家交易、地域、顧客或使用之限制及其他限制事業活動之情形。

 

原則上，公平交易法尊重事業間的契約自由，而容許事業以契約行為限制其合作伙伴或交易相對人的事業活動，因為事業訂定此種限制約款自然有其營業、商業上的經濟利益及正當理由，公平交易法並不會輕易介入。只有在該等限制他事業事業活動的約款，導致為限制者之競爭者有難以進入市場的障礙，或不正當地拘束該受限制之交易相對人的營業自由或交易對象選擇自由，而使整體市場競爭秩序受到相當地阻礙時，公平交易法才認為有規範的必要。

 

因此，公平交易法施行細則第二十七條即指出，此種限制他事業之事業活動的約款是否到達不正當之程度，而構成公平交易法第十九條第六款之違反，應該要綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況對市場競爭之影響等加以判斷，未可一概而論。

 

（二）微風條款的違法分析

就被公平會處分的「微風條款」而言，第一個問題點在於太平洋崇光百貨在台北都會區的百貨業市場中擁有相當的市場佔有率（公平會認定為29.5%），而且其忠孝店賣場係屬繁榮商圈及人潮匯集的區域，已經成為專櫃廠商企求進駐之百貨賣場，整體而論具有優勢的市場地位。

 

也因為太平洋崇光百貨的優勢市場地位，除了少數知名且為百貨毛利率最高之品牌，得以其市場力量與太平洋崇光百貨相抗衡，大部分的專櫃廠商均因此一微風條款及高額之中途撤櫃成本，致使其無法獨立有效地決定其設櫃決策與最適展櫃區域。而公平會又認為，太平洋崇光百貨舊版專櫃廠商合約書，已使專櫃廠商負有保證其於太平洋崇光百貨的賣場，不得高於國內其他商場的零售價，且又訂有專櫃廠商上下半年的基本營業額，如未達基本營業額將遭致撤櫃，此等條款已可避免專櫃廠商未評估品牌間競爭問題而濫行設櫃。因此，微風條款的存在並沒有絕對正當的理由，最主要的目的乃在藉約束專櫃廠商之設櫃區域，以阻斷同一商圈競爭者招商選擇，進而造成參進障礙，達到對潛在競爭者阻礙其加入市場競爭。

 

（三）判別的準則

 

看到這裡，讀者可能會困惑，究竟要怎麼樣拿捏才能夠不觸犯公平交易法？為何有的限制條款可以，有些限制條款不行。其實，從競爭資源之取得方式、訂立限制約款一方的市場力量強弱、限制約款是不是有合理正當的理由、以及其他競爭者是否有合理進入市場或是否享有競爭的空間幾個角度來觀察，就多少可以掌握公平交易法規制的核心理念。

 

譬如說，就經銷商與代理商而言，在代理商或代銷的狀況，供應者對代理銷售者的限制，在法律的評價上就如同供應者事業內部的限制一般。因為不論是貨源、品牌形象，甚至是人員訓練，代理商幾乎都是仰賴供應者提供資源，因此供應者對於自身資源的延伸加以限制，很難說得上有什麼不正當的地方。

 

但是經銷商的情況就不一樣了。假如在契約中並未授予該經銷商獨佔經銷權，卻要求經銷商不能販賣任何與授權廠商有競爭關係的產品，或沒有任何合理的正當理由就在經銷契約中對於授權區域或經銷商得銷售的對象為過度嚴苛的限制時，或者是對經銷商的銷售活動，諸如是否促銷、削價競爭或提供贈品等等行為做出許多要求時，由於經銷商所擁有的資源，有很大的部分是透過自己的營業活動而取得，並非完全倚靠授權廠商，如果這些限制過度嚴苛，授權廠商又提不出合理的理由，特別在授權廠商同時又擁有一定的市場佔有率或優勢的市場地位時，這些限制約款甚且可能會導致授權廠商之競爭者因為無法進入或開拓市場而使競爭空間受到壓縮，這時候授權廠商無異是利用自己的市場地位去擷取本來不屬於自己的競爭資源，這樣的情形，就有可能會受到公平交易法的禁止。

 

但如果太平洋崇光百貨在其與國泰銀行合作推出聯名卡時，即在契約中事先明文限制國泰銀行不得以SOGO聯名卡的名義與太平洋百貨的競爭對手合作任何廣告或促銷活動，這種限制國泰銀行事業活動的約款，並不會有違反公平交易法的問題。一來，會申請SOGO聯名卡的消費者，有很大一部份是衝著持SOGO聯名卡在太平洋崇光百貨消費的優惠與便利，從這個角度來看，既然SOGO聯名卡的這一個客戶來源多數是來自於太平洋崇光百貨的挹注，則太平洋崇光百貨在合作契約中限制此等競爭資源不得被其競爭對手利用，毋寧相當合理。

 

再來，這樣的約款，也不會有阻礙競爭的問題，太平洋崇光百貨的競爭對手，還是可以選擇不同的銀行或者是同家銀行但是推出自己的聯名卡，甚至，說得更直接一點，如果這些競爭者真的還是想要爭取SOGO卡友，其實也不必得透過國泰銀行，運用其他的廣告或宣傳手法，單方表示（不使用到任何國泰銀行的名義）願意給予SOGO卡友贈品、優惠，並自行攤銷這種促銷活動的成本，除非這樣的優惠活動，就個案判斷而言，屬於不正競爭而受到公平交易法的禁止，也並非毫不可行。因此，太平洋崇光百貨在其與國泰銀行推出聯名卡的合作契約上，如果多加了一條競業禁止的約款，一來尚稱正當合理而不會有違法之虞，二來又可避免發生類似微風廣場變相挖走合作伙伴的尷尬事件，值得企業借鏡。

 

四、結語

企業在進行商業合作計畫時，在確保自身利益的合理範圍內，適時地納入競業禁止約款，將有助於適當地控制風險並掌握合作案的預期利益。然而，只要在契約中出現這種限制契約對造的「限制」約款，就不能不考慮到管理市場秩序的公平交易法。太平洋崇光百貨與微風廣場前陣子所上演的商戰，正是突顯出企業合作契約中競業禁止約款此一雙面刃性質之絕佳範例，值得我們好好思量。

 

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