綜合專業文章部落格 | 商標是文創產業最具投資價值的權利(7)

◎賴文智律師

四、商標侵害與排除

(一)商標侵害是非告訴乃訴罪

多數人比較關心的是商標侵害的刑事責任，因為文創產業的經營，並不是只有自己作為商標權人提告他人侵權而已，還可能因為不小心使用他人商標而陷入商標的刑事訴訟風險。商標的刑事責任是屬於「非告訴乃論罪」，也就是說即令沒有商標權人提起告訴，檢察官仍可起訴，法官仍可論罪，甚至當侵權人與商標權人和解時，法官仍然會依法為有罪的判決（例如：嬌蕉包的案例），只是可能考量侵權人已與商標權人和解，而給予緩刑或其他較輕的處罰。因此，如果涉及商標權的案件，最好在權利人尚未提起告訴或在偵查階段（檢察官有緩起訴的權利）即設法和解。

商標法第95條規定，「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：

一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」

由前述條文可以了解到，商標侵害其實就是圍繞著前述介紹商標權保護的範圍，必須是將商標用於「行銷」目的，而在同一或類似商品或服務，使用相同或近似的商標標識（並非完全與商標權範圍一致的情形），還要求「致相關消費者混淆誤認之虞」。意思是說，如果消費者不會產生混淆，像是二者商標的主要文字相同，但二者字型、整體設計、搭配圖樣相差非常多，消費者不會把二者誤以為有相同來源或是有授權關係等，也未必會構成商標侵權的責任。

另外，單純販售仿冒品也是有刑事責任的，商標法第97條規定，「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」對於文創產業來說，申請商標權在相關商品、服務或行銷資料上使用註冊商標，除有助於消費者辨識正品或仿冒品之外，若是將商品或服務的設計融合商標圖樣，仿冒者在仿冒時必須連同商標也一併使用，則考量到侵權可能會面臨較嚴苛的刑事責任，某程度可以降低他人仿冒的意願，是非常重要的保護方式。

(二)商標侵權的民事損害賠償高

商標侵權的民事責任，最常被注意到的規定，就是商標法第71條第1項第3款，「就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。」許多新聞報導常會引用前述1500倍的規定進行商標仿冒案件造成損失金額的計算，當你的文創產品定價是新台幣10,000元，1500倍就是1,500萬。先前新聞曾報導販售數十個名牌包包即遭判決數億元的損害賠償，是因為先前商標法的規定是零售單價的500~1500倍，當商品單價高（如名牌包包），一件數十萬元，500倍就好幾億元，也正因為如此，商標法修正改為1500倍以下，由法院依個案情形斟酌。但一般而言，商標侵權的損害賠償的金額，通常還是比著作權的案件來得高，證明上也比較容易。

另外，民事責任並不像刑事責任一樣，必須具有主觀的「故意」，也包括「過失」的情形。所以，可以追究責任的範圍，會比刑事的案件範圍大一些。有些文創商品在百貨公司發現仿冒品，因為百貨公司雖然設有專櫃，由專櫃廠商現場負責銷售活動，但實際出賣人（即開立發票之人）是百貨公司，銷售仿冒品的行為人就會是百貨公司，百貨公司就沒有辦法以這是專櫃廠商的責任或是內部契約有關智慧財產權擔保的約定，而完全免除侵害商標權的責任，就會比較有意願跟權利人協商賠償，或是配合權利人對專櫃廠商進行處置。當然，如果百貨公司可以證明自己沒有故意、過失，也是可能免於侵權責任。目前在網路平台的責任方面，有法院判決認為網路平台業者如果已要求供應商提供相關的證明文件等供查核，可以認定已盡查核責任，沒有過失而不需負責。

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