網路著作權侵權三振條款比較分析—以法、英、紐立法例為核心(6)

5.       我國網路服務提供者民事免責事由適用之困境

5.1 民事免責事由或三振條款？

我國著作權法於2009年5月13日修正公布，新增第六章之一有關網路服務提供者（以下簡稱「ISP」）之民事免責事由規範。由於其中有關網路服務提供者之協力義務，經立法委員修正為「以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者若有三次涉有侵權情事，應終止全部或部分服務。」由於權利人團體及提案修正之立委丁守中委員稱該等修正為「三振條款」，經新聞媒體報導後，廣為社會各界所關注[1]。當時又適逢法國HADOPI法案第一次由國會通過，引起國際媒體關注[2]。一時之間，三振條款成為網路使用者密切關注的重點，甚至有許多國外媒體亦將台灣著作權法新通過之規定與法國規定相提並論，報導台灣也通過對於侵權者三振的規定，甚至經濟部智慧財產局本身有關此一民事免責事由之說明，亦以「三振條款」稱之[3]。惟就體系上而言，該條規定係屬「民事免責事由」之要件，若ISP未依該條規定履行，係無法主張免責，而非應負一定之法律責任，故是否適宜稱之為「三振條款」確值討論。

5.2第90條之4第1項第2款適用之疑義

著作權法第90條之4第1項第1款與第2款皆係參考美國DMCA所制定，該法案第512條(i)項第(1)款(A)目規定：「(A) has adopted and reasonably implemented, and informs subscribersand account holders of the service provider's system or network of, a policythat provides for the termination in appropriate circumstances of subscribersand account holders of the service provider's system or network who are repeatinfringers;」亦即，網路服務提供者欲適用責任限制規定，必須採取「若其系統或網路之用戶及帳戶持有者屬重複侵權者時，將於適當情形予以終止」之政策；且合理履行此政策；並應將所採政策通知其系統或網路之用戶及帳戶持有者。此由經濟部智慧財產局於2008年7月7日所公開之修法草案第90條之4第1項第1款及第2款規定：「一、以契約或其他方式，告知使用者其著作權保護措施，並載明若有多次侵權情事，將終止全部或部分服務之約定。二、採取具體作為，履行前款著作權保護措施。」可以得知係參酌美國DMCA規範之精神。

然而，於2009年9月25日提請行政院院會審議通過之草案 則修改為：「一、以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者其著作權或製版權保護措施，並確實履行該保護措施。二、以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者若有多次涉有侵權情事，將終止全部或部分服務。」亦即，將第1款及第2款由同一要件區隔為二個不同要件，而此一規定再經立法委員將「多次」改為「三次」、「『將』終止」改為「『應』終止」，而成為現行條文。

由現行著作權法第90條之4第1項第1款與第2款之文字比較，可以發現第1款與第2款之文字相當類似，其中第1款在於須告知使用者其著作權保護措施，第2款則在於告知使用者若三次涉有侵權情事應終止全部或部分服務，亦即，此二款之規定均重在「告知」，惟應告知之事項不同，但第1款則另要求「並確實履行該保護措施」，故此點顯為第1、2款在立法技術方面最重要差異所在。亦即，就著作權保護措施而言，網路服務提供者應確實履行，而就第2款有關終止全部或部分服務，對照第1款之解釋，則應委諸ISP業者自行決定，而非法律之強制義務[4]。

亦即，倘第90條之4第1項第1款及第2款若係依原行政院審議通過之版本，解釋上網路服務提供者所負之責任較美國DMCA第512條(i)項為輕。惟立法委員接受著作權團體之建議將第2款改為較具強制性之規範，則使此一修法條文之解釋產生爭議。若依立法委員修改文字之原意，ISP應對於重複侵權者終止全部或部分服務之義務。然而，就整體第1款及第2款規定之綜合解釋而言，即可能產生即令ISP未於特定重複侵權情形終止全部或部分服務時，只要其確實已「告知」使用者若有三次涉有侵權情事，應終止全部或部分服務，即滿足該款要件[5]，無法達成立委或著作權人團體所期待之「三振條款」之期待。

5.3 使用者涉有侵權情事之判斷

既然「告知」使用者若有三次涉有侵權情事，應終止全部或部分服務，乃是ISP欲主張免責之協力義務，則自不免有ISP為避免解釋適用之風險，而實際執行其與使用者間前開契約規範。此時，無可避免即須面對何謂「涉有侵權情事」？「三次」如何計算？等問題。

由前開美國DMCA第512條(i)項規定觀之，我國著作權法有關「使用者若有三次涉有侵權情事」之規定，源自於該項規定有關「重複侵權者（repeat infringers）」之用語，並無法由該項規定或其他條款中確認其定義，有賴法院在個案中之判決補充[6]。然經我國立法過程轉換後，若不予處理則ISP將無所措其手足，反而使立法減輕ISP責任之美意無法實現。

以連線服務提供者為例，現行技術上其不可能對於使用者所有利用其連線服務所傳輸之內容予以過濾、檢視，故難以期待連線服務提供者主動知悉其使用者有涉及侵權之情形，可以預期「涉有侵權情事」應多來自於權利人之侵權通知。然而，就連線服務提供者所收悉之侵權通知而言，因收到侵權通知時傳輸行為早已結束，性質上無法查證其是否確實屬於侵權行為，故若法律並未要求權利人為侵權通知時應檢附之文件格式及證明，ISP於自行認定時，如何兼顧認定「涉有侵權情事」及使用者權益之保障，恐有執行之困難。倘ISP以「自我保護」之立場執行，勢將採取「形式認定」，因ISP並無實質認定是否侵權之能力與權力。而此一「形式認定」又無法律依據，亦將引發與使用者間之消費爭議。

至於「三次」如何計算？經濟部智慧財產局並未於其所公告之「網路服務提供者民事免責事由實施辦法」中規範，認為此應由ISP視其實際營運情形、經營策略及相關成本，依其需求自行斟酌考量。解釋上即可能產生許多困擾，例如：是否限於侵害同一著作三次，亦或是不限於同一著作，只要累積侵權達三次者即屬之；次數之計算，是否限於權利人所發出之符合法律要件之通知；是否應限於一定期間累積達三次者等問題[7]。惟目前誠如經濟部智慧財產局之見解，應委諸ISP自行判斷，筆者認為若回歸到DMCA有關「重複侵權者（repeatinfringers）」之立法原意，連線服務提供者於自行建立判斷標準時，亦宜考量此種涉有侵權情事尚未經法院判決確認[8]，應從寬認定且宜以一定期間內累積達三次者較為合宜，蓋連線服務涉及民眾接取網路之權利，應以較嚴格之標準認定。

然就連線服務而言，倘未透過立法處理，恐怕連「使用者」都難以確認-以家庭用戶為例，ADSL或光纖等固然可連結至某一申請人，但該申請人未必即為涉及侵權之使用者；就商業用戶而言，目前坊間諸多提供無線上網之餐廳、咖啡館等，其消費者毋須為任何認證即可連網，單純以未經法院確認之侵權行為，而要求連線用戶管制所有連線使用者，否則須為其負責之作法，恐引起相當大之爭議。

網路著作權侵權三振條款比較分析—以法、英、紐立法例為核心 (1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9)

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[1]     經濟日報，ISP使用者侵權 訂「三振」條款，2009年4月9日，http://mag.udn.com/mag/digital/storypage.jsp?f_MAIN_ID=315&f_SUB_ID=3764&f_ART_ID=188711（最後點閱日期2010年9月23日）。

[2]    See, CNN, French face toughnew Internet downloading law, 2009/5/15; RIAA gives thumbs up to France'sthree-strike law, http://news.cnet.com/8301-1023_3-10215602-93.html?tag=mncol（最後點閱日期2010年8月24日）；聯合報，非法下載禁上網法國會過關，2009年5月14日，http://mag.udn.com/mag/digital/storypage.jsp?f_MAIN_ID=319&f_SUB_ID=2941&f_ART_ID=194323（最後點閱日期2010年10月5日）。惟該法案旋即遭宣告部分條款違憲，法新社，法國憲法委員會刪除反網路盜版法爭議條款，2009年6月11日，http://hk.news.yahoo.com/article/090611/8/cn83.html（最後點閱日期2010年10月5日）。

[3]     請參考，著作權法網路服務提供者ISP民事免責事由及相關實施辦法 Q＆A，Q4：新修正著作權法第90條之4第1項第2款所稱「使用者若有三次涉有侵權情事，網路服務提供者（ISP）應終止全部或部分服務」所指為何？，http://www.tipo.gov.tw/ch/ArtHtml_Show.aspx?ID=992ab386-3bc8-4505-bf92-fea736736271&path=3565#4（最後點閱日期2010年8月24日）

[4]    同前揭註30。經濟部智慧財產局認為「在我國，由於三振條款為立法院審議時新增之條款，規範上係交由ISP與使用者自行約定，因而實際執行（如「涉嫌侵權情事」如何認定？「三次」涉有侵權如何計算？侵權情事之累計是否訂定一定期間？何種情形應終止全部服務、何種情形終止部分服務？終止服務後得否於一定期間恢復使用者之使用權限？）不但應由ISP視其實際營運情形、經營策略及相關成本，依其需求自行斟酌考量，相關執行細節亦應具體落實於ISP與其使用者間之契約內容或行為上。」

[5]    請參見，章忠信，二○○九年新修正著作權法簡析-網路服務提供者之責任限制，月旦法學雜誌第173期，頁11，與本文採相同見解。

[6]    See, Sawicki, Andres, RepeatInfringement in the Digital Millennium Copyright Act, The University of ChicagoLaw Review, 73:1455.

[7]    請參見，陳雍之，網路服務提供者（ISP）民事免責事由－新修正著作權法建立的「避風港」機制（上），http://www.winklerpartners.com/zh-tw/a/cat-11/isp.php（最後點閱日期2010年9月24日）；章忠信，前揭註32，頁12。

[8]    學者王怡蘋主張有關「涉有侵權情事」，應至少待法院一審判決侵害著作權，始屬「涉有侵權情事」。筆者認為此一主張與ISP民事免責事由制度係採由ISP自行進行形式審查，以達權利人快速行使權利之立法意旨有違。請參見，王怡蘋，著作權法關於網路服務提供者之民事免責規範，月旦法學雜誌第173期，頁41。

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