行政命令體系架構的重新思考(3)

•二  體系構成

•１  行政程序法施行滿二年之後

在行政程序法施行滿二年（九十二年一月一日）後，如不承認職權命令有合法存在的可能，則行政命令有效性的判斷應如下圖所示：

 

•2  行政程序法施行滿二年之前

在行政程序法施行滿二年之前，行政命令合法性判斷有一前提問題需要處理，也就是行政程序法第一百七十四條之一的期限，是否有承認那些現實存在，依行政程序法「須以法律規定或以法律明列其授權依據」，實際上卻沒有授權依據的行政命令，在二年內暫時為合法的意思？因為如果答案是肯定的，這些行政命令不須檢討，就可以直接承認它們在這段期間是合法有效的。

本文認為，行政程序法第一百七十四條之一對於無法律明文授權的行政命令，設定了二年的期限，雖有給予行政機關緩衝機會的意思，但應該沒有賦予其合法性的企圖。因為在行政程序法施行之前，大法官已經依據憲法第二十三條，形塑出一套法律保留的體系，對於一個未經授權就剝奪或限制人民自由權利的行政命令，人民在有具體遭受侵害的情況下（例如行政機關依據該命令施加一侵益的行政處分），本來可以透過司法途徑獲得救濟，如果將該條解為有賦予合法性的意思，在這一年內所發生的案件，人民反而會遭到敗訴的命運，也就是因為行政程序法的施行而處於更加不利的境地，這應當不是立法之意旨，甚至可能會有違憲的問題[1]。

因此，在九十二年一月一日之前，等於尚不適用行政程序法之規定，而在法秩序上回到之前大法官解釋所設定的架構：

 

•參  理論層面的反思

•一  關於內、外部效力之區分

　　行政程序法將行政命令分為法規命令及行政規則，前者直接對外發生效力，後者則不直接對外發生效力，此即向來行政命令對外效力與對內效力二分法之體現。

　　但這種傳統的區分，學者早有指出其不免有過分化約之錯誤，蓋作業性、組織性的行政規則固然較無疑問，但若行政規則性質上屬於裁量性或政策方針之指示或屬於對規範之解釋者，可能影響對外行為之效力，若仍堅持行政規則僅有對內效力，自與客觀事實不符，故學者以間接效力或附屬效力稱之，非無理由[1]。同時基於此種效力外部化的現象，行政程序法第一百六十條第二項規定，解釋性規定及裁量基準的行政規則，應登載於政府公報發布之﹔已擺脫以往認為行政規則與國民無關，在發布程序上不用公告的見解。

　　從學理上的對內、外效力的質疑，以及行政程序法的上述規定，實質上使解釋性、裁量性行政規則與對外發生效力規範之界限更顯模糊，我們是否應該更深刻地思考，原本所畫的那條線或許應該改變？從概念上來看，已有論者指出，若行政規則性質上屬於裁量性或政策方針之指示或屬於對規範之解釋，有「間接對外」效力或附屬效力，則與法規命令係屬發生「對外」效力者，在分類學上即有「互斥」要求之難容的問題，具體言之，即裁量性或政策方針之指示或屬於對規範之解釋之行政規則與法規命令之不同者，由「對內」與「對外」的不同，轉化為「直接」與「間接」對外效力的不同矣，換言之，「對內」與「對外」的對照，已不足以符合分類上的必要[2]﹔從功能的角度觀之，更可以證明原本的區分恐怕是不切實際，以下將舉「經濟事務財團法人設立許可及監督準則」及「經濟事務財團法人設立許可及監督作業要點」為例說明。

　　「經濟事務財團法人設立許可及監督準則」（以下簡稱準則）性質上無疑應是直接對外發生效力的行政命令，而「經濟事務財團法人設立許可及監督作業要點」（以下簡稱作業要點）則比較有問題，本文認為有些規定為行政規則，有些條文其實是直接對外發生效力的規定[3]，未免討論失焦，此處僅以在傳統標準上無疑為行政規則的規定作為對比的標的。例如為了執行民法第五十九條「財團於登記前，應得主管機關之許可」，準則第五條規定：「申請財團法人之設立，有下列情事之一者，不予許可：

一﹑設立目的不合公益或不合國家經濟發展政策之需要或非關經濟事務者。

二﹑捐助章程中規定以財產之全部或一部份，或解散時之賸餘財產歸屬任何自然人或營利團體者。

三﹑捐助財產不足以達成創設目的者。

四﹑違反法令﹑公共秩序或善良風俗者。」

作業要點第四點有類似的規定，謂：「本部受理財團法人設立許可之申請，應依下列原則審查：

(一)設立目的是否具有公益。

(二)業務項目有無違反法令﹑公共秩序或善良風俗情形。

(三)設立目的及業務項目是否符合國家經濟發展政策。

(四)捐助財產須足以達成創設目的。

前項第(四)款所稱足以達成創設目的之捐助財產，指創立基金之孳息足以維持其永續運作，且其所捐（募）財產總額不低於新台幣三千萬元者。」

　　兩者在規定上有很大的重疊性，主要的不同只是，前者的規範對象為人民，後者則為經濟部本身也就是業管的公務員，這可以很清楚地讓我們發現，內部效力、外部效力的區分，其實是相當脆弱的，一個要求人民如何如何的規定，只要轉個彎變成要求行政官員對人民如何如何，就從外部變為內部，但其本質上可以完全是一樣的。因此，欠缺授權依據的該準則，在九十二年一月二日失效，前開第五條規定就再也不存在，但作業要點第四點並沒有消滅，其結果，規範狀態並沒有太大的不同﹔甚至，經濟部可以把失效而在作業要點中沒有的一些規定，文句上改一改再放進作業要點中，那行政程序法以內、外效力區分行政規則與法規命令，並要求法規命令必須要授權的實質意義，就不知道在哪裡。

　　因此本文認為，原本對內、外效力的理解應重新檢討，以是否關涉人民權利義務（包括直、間接效力）為區分似乎是比較好的選擇，也就是說，行政程序法第一百五十九條第二項第二款的「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定或裁量基準」，也是對外發生效力，而可歸類為法規命令，總之人民受到規範，且都要公布使得知悉，其文句上是以誰為對象並非重要﹔前條項第一款的「關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定」，才是真正僅有內部效力的行政命令，而以行政規則稱之。

　　由於此見解與行政程序法的分類不同，涉及修法問題。不過即使在現制，直、間接效力本質上並無差別的想法，依舊對下面幾個議題的思索有幫助。

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[10] 該次增訂本有第二項：「前項期間屆滿前一個月，行政院認有必要，經立法院同意後，得以命令延長之。」但在九十年六月五日上午又遭立法院刪除，理由略以：「鑑於民國八十八年二月三日立法院通過『行政程序法』時，業已給予行政院二年時間，以作為相關法制調整肆應之緩衝期。第一百七十四條之一第二項之規定，咸認已嚴重違反行政程序法之立法精神及背離人民對該法之信賴，故應予刪除。」而原本第一項規定的「應於本法施行後一年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定」，則在九十年十二月二十八日的修正中延長為「二年」。

[1] 參照吳庚，《行政法之理論與實務》，台北，三民，頁275（1999/6增訂五版）﹔另參照蔡茂寅，法規命令及行政規則，收錄於蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏著，《行政程序法實用》，台北，學林，頁344（2001/1）﹔陳春生，行政規則外部效力問題，收錄於台灣行政法學會主編，《行政法爭議問題研究(上)》，台北，五南，頁366以下（2000/12）。

[2] 參照蘇詔勤，我國憲政體制下的法律保留原則之研究─兼論行政機關有無固有的法規命令訂定權之問題，台大三研所碩士論文，頁202（1997/6）﹔不過可惜的是，其論文中似乎並未因此對行政規則與法規命令的內、外界限作重新界定。

[3] 從名稱、規範形式、第一條稱「經濟部（以下簡稱本部）辦理有關經濟事務財團法人（以下簡稱財團法人）設立許可及監督，除法令另有規定外，悉依本要點辦理」等觀之，似乎應該是僅有內部效力的行政規則，但如果以個別條文來看，有的確實是以經濟部本身為規範對象，但也有的規定明明是以人民為規制對象，例如第九點謂：「創立基金政府捐助比例在百分之三十五以上，或接受政府委辦或補助經費在五百萬以上或占該法人年度經費百分之三十五以上財團法人，均應訂定組織章程，並報本部備查；修正時亦同。」第二十二點謂：「財團法人之創立基金應於金融機構設立專戶存管，並得應業務或財務需要，經董事會決議通過後，依下列事項運用之：......。」這些規定並不是在告訴公務員或下級機關應如何如何，而根本就是以財團法人為直接規制的對象。本文認為，這種規定不管它形式如何，不能掩蓋它實質上是直接對外發生效力的事實，即使夾雜在許多只有內部效力的規範中也是一樣，也就是說，應以個別條文分別判斷。

                                                                           

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[1] 最高行政法院已有判決表示，「雖行政程序法於八十九年十二月二十七日公布第一百七十四條之一第一項規定......惟不得據之謂與憲法保障人民權利之意旨不符之行為時環境保護專責單位或人員設置辦法......之規定部分，於本件仍應予適用。」與本文同樣採取否定立場，參照90判字第383號判決（2001/3/15）、90判字第1267號判決（2001/7/20）。

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