侵害信息網路傳播權的認定不能簡約為任何技術標準：對伺服器標準的質疑

在知識產權領域和網路聯繫最密切的一個領域是著作權法，至少表述上來講是如此，因為著作權里有一個權利它的命名就叫信息網路傳播權。在傳統的技術條件下，我們常見的侵權方式一般都是侵權人把作品上傳到自己的伺服器上向觀眾提供，但是隨著深度鏈接技術的出現，近年來出現了一批新的糾紛，主要是由加框鏈接、聚合鏈接引起來的。這種情況下傳播者通過設置鏈接給受眾的感覺就是他不是僅僅給你提供一個地址，而是直接就把內容推送給用戶了，公眾不知道作品的來源，近年來有一些案子出現，尤其是視頻聚合平台引發的糾紛，正版視頻版權的交易費用是很大的，所以引起的利益衝突也比較厲害。而且這種設鏈行為通常還伴隨著其他的行為，例如破壞被鏈網站的技術措施、過濾被鏈網站的廣告、展示自己的廣告等。現在大部分視頻網站的盈利還是通過廣告，所以這種行為對權利人的影響非常大。

但是在司法實踐中某些法院依然固守伺服器標準，認為設鏈者並沒有把作品上傳到自己的伺服器中，所以並不侵害信息網路傳播權，除非他構成了一種幫助行為。這導致的結果是除非被鏈接的內容是非法上傳的，假如上傳者就是權利人自己或者是被許可人，那麼就沒有辦法根據共同侵權的原理來追究設鏈者的責任。可想而知這樣一種裁判的立場對於正常的許可影響是非常大的，花費很大的成本去獲得獨佔的使用權已經變得沒有意義了，別人只要設置鏈接，傳播的效果是一樣的。

與此同時在理論界和實務界有不同的觀點，有人提出用戶感知標準，這個觀點就認為對於用戶來說他根本就分不清楚內容是誰提供的，所以設鏈者和直接提供者帶給他的感受完全是一樣的。由於這個觀點後來被批評太主觀了，用戶的感知太主觀了，所以從文字上有點避諱，轉到了似乎更為客觀的表述叫實質替代標準，意思是，設鏈者的行為實質上跟直接傳播是等同的。

對於這個爭議，我個人的看法是法律的問題解析必須要運用法學的思維，法律從來都不是直接調整技術，直接的調整對象永遠是社會關係，是利益，所謂的伺服器標準其實是一種固守技術手段的標準，聚合鏈接傳播跟自己上傳提供作品破壞的利益關係是沒有區別的，作品存在哪裡並不重要，如果把現在的著作財產權——例如複製權、發行權等等做一個邏輯上的提煉就不難發現，著作財產權要控制的核心就是公眾對作品的感知。那兒有一幅畫，你看了它你身心愉悅，它的價值就體現出來了，你願意花錢去購買要交換的就是這個東西，讓觀眾感知這個才是利益的本質。聚合鏈接比通過自己的伺服器傳播在某種角度上還要更惡劣一些，因為他把有些侵權的成本都省掉了，還佔了別人帶寬的資源。相比而言，用戶感知標準和實質替代標準是利益考量標準，是符合法學思維的。我覺得這兩種標準只是表述的角度不一樣，本質上沒有太大的區別，判斷是不是實質替代不能脫離用戶的感覺，我也並不認為用戶感知這種表述具有太大的主觀性的缺陷。舉個例子，比如商標法里評判是否有混淆可能，我們也要引入「一般消費者」的標準，這裡的「用戶「並不是具體人，他就是類似於我們說的「一般公眾」或者「本領域內普通技術人員」，他是一個抽象的法律上建構的主體。

伺服器標準的堅持者還有一個奇怪的理由，認為行為的性質不能由結果來反推，鏈接就是鏈接，不能因為它造成損害了就改變了行為性質。這依然是一種非法學的思維。「鏈接」是一個技術概念，本身並沒有統一的法律屬性。按照民法理論，侵權行為是事實行為，事實行為的判斷不是依據意思表示，就是要依據結果來判斷，所以依據結果來判斷行為在邏輯上並沒有什麼問題。

目前有些裁判文書認為立法和司法解釋確認了伺服器標準，不存在其他的解釋可能，這是沒有依據的。從著作權法的用語來講，對信息網路傳播權核心的表述是向公眾提供作品，什麼叫提供？這是來自國際條約里的「making available」，即「使公眾獲得」。這個表述里有足夠的解釋彈性，從這個裡面推不出來必須要放到伺服器上才叫提供。從最高院的司法解釋來說，它只是規定了如果上傳到伺服器等等一些方式，那麼它就構成了提供，從邏輯上來講這段話只能解釋為「A是提供」，推論不出「只有A才是提供」。

我的基本結論就是我們還是要回歸到侵權的基本概念，只要是基於過錯造成著作權的損害，這就是侵犯著作權的行為，侵權的定義不能簡約為任何的技術標準，雖然我不是技術專家，但是我還是要很大膽地提問一句，也許有一天隨著技術的發展，伺服器都用不著了，那麼伺服器標準何去何從呢？

（本文是人民大學法學院教授李琛於2017年6月2日在網路平台責任學術研討會上的發言整理稿。該會議由人民大學網路犯罪與安全研究中心主辦，人民大學法學院證據學研究所和互聯網實驗室聯合承辦，像像真人社交平台協辦。）