新三板掛牌企業定向增發八大規則解析

導 語

根據《管理辦法》第四十五條，「股東人數未超過200人的公司申請其股票公開轉讓，證監會豁免核准，由全國中小企業股份轉讓系統進行審查」。

一、股東人數超過200人和股東人數未超過200人適用規則的不同

根據《業務規則》「4.3.3 按照《管理辦法》應申請核准的股票發行，掛牌公司在取得證監會核准文件后，按照全國股份轉讓系統公司的規定辦理股票發行新增股份的掛牌手續。4.3.4 按照《管理辦法》豁免申請核准的股票發行，主辦券商應履行持續督導職責並發表意見，掛牌公司在發行驗資完畢后填報備案登記表，辦理新增股份的登記及掛牌手續」。

據此，股東人數定向發行后累計超過200人或者股東人數超過200人掛牌公司（以下簡稱「股東人數超過200人掛牌公司」）定向發行應先向證監會申請核准，股東人數定向發行后未超過200人掛牌公司發行后應直接向全國股轉系統申請備案。

在適用規則上：

1、股東人數超過200人掛牌公司

應根據《非上市公眾公司信息披露內容與格式準則第3號——定向發行說明書和發行情況報告書》（證監會公告【2013】52號）及《非上市公眾公司信息披露內容與格式準則第4號——定向發行申請文件》（證監會公告【2013】53號）等規定向證監會申請核准；

2、股東人數未超過200人掛牌公司

應根據《全國中小企業股份轉讓系統股票發行業務細則（試行）》（以下簡稱《業務細則》）、《全國中小企業股份轉讓系統股票發行業務指引第1號——備案文件的內容與格式（試行）》、《全國中小企業股份轉讓系統股票發行業務指引第2號——股票發行方案及發行情況報告書的內容與格式（試行）》、《全國中小企業股份轉讓系統股票發行業務指引第3號——主辦券商關於股票發行合法合規性意見的內容與格式（試行）》、《全國中小企業股份轉讓系統股票發行業務指引第4號——法律意見書的內容與格式（試行）》等規定向全國股轉系統申請備案。

二、定向發行時點

1、掛牌的同時可以進行定向發行

《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（實行）》4.3.5：「申請掛牌公司申請股票在全國股份轉讓系統掛牌的同時定向發行的，應在公開轉讓說明書中披露」，該條明確了企業在新三板掛牌的同時可以進行定向融資。

允許掛牌企業在掛牌時進行定向股權融資，凸顯了新三板的融資功能，縮小了與主板、創業板融資功能的差距；同時，由於增加了掛牌時的股份供給，可以解決未來做市商庫存股份來源問題。另，掛牌的同時可以進行定向發行，並不是一個強制要求，擬掛牌企業可以根據自身對資金的需求來決定是否進行股權融資，避免了股份大比例稀釋的情況出現。

2、儲架發行（掛牌后增發）

儲架發行是相對於傳統發行的概念。一般是指證券發行實行註冊制的基礎上，發行人一次註冊，多次發行的機制。

《非上市公眾公司監督管理辦法》第41條規定：「公司申請定向發行股票，可申請一次核准，分期發行。自證監會予以核准之日起，公司應當在3個月內首期發行，剩餘數量應當在12個月內發行完畢。超過核准文件限定的有效期未發行的，需重新經證監會核准後方可發行，首期發行數量應當不少於總發行數量的50%，剩餘各期發行的數量由公司自行確定，每期發行后5個工作日內將發行情況報證監會備案」。

儲架發行可在一次核准的情況下為掛牌公司一年內的融資留出空間。如：掛牌公司在與投資者商定好500萬元的增資額度時，可申請1000萬元的發行額度，先完成500萬的發行，後續500萬的額度可與投資者根據實際經營情況再行商議發行或者不發行，並可重新商議增發價格。該制度除了能為掛牌公司節約大量的時間和成本外，還可以避免掛牌公司一次融資額度過大，造成股權過度稀釋或資金使用效率底下。

三、定向發行對象及其鎖定期

1、定向發行對象

定向發行對象除現有股東外，合計不得超過35人。認購對象包括：公司股東；公司的董事、監事、高級管理人員、核心員工；符合投資者適當性管理規定的自然人投資者、法人投資者及其他經濟組織。核心員工的認定，應當由公司董事會提名，並向全體員工公示和徵求意見，由監事會發表 明確意見后，經股東大會審議批准。投資者適當性管理規定由證監會另行制定。

根據證監會《關於加強參與全國股轉系統業務的私募投資基金備案管理的監管問答函》（2015年3月20日發布），申請掛牌同時發行股票的，請主辦券商和律師核查公司股票認購對象中是否存在私募投資基金管理人或私募投資基金，是否按照《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》及《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》等相關規定履行登記備案程序， 並請分別在《推薦報告》、《法律意見書》或其他關於股票發行的專項意見中說明核查對象、核查方式、核查結果並發表意見。

自本監管問答函發布之日起，掛牌公司報送的股票發行融資備案材料中，主辦券商和律師應當分別核查掛牌公司股票認購對象和掛牌公司現有股東中是否存在私募投資基金管理人或私募投資基金，其是否按照《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》及《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》等相關規定履行了登記備案程序，並分別在《主辦券商關於股票發行合法合規性意見》和《股票發行法律意見書》中對核查對象、核查方式、核查結果進行專門說明。

值得說明的是，如果掛牌公司原有股東、董事、監事、高級管理人及核心員工參與本公司定向發行，是不需要適用《全國中小企業股份轉讓系統投資者適當性管理細則（試行）》中關於機構投資者或者自然人投資者要求的。但如果不符合上述要求，亦不可以參與其他掛牌公司定向發行及公開轉讓。

2、定向發行對象鎖定期

《業務規則》放鬆了對掛牌公司股東的限售要求，僅對控股股東及實際控制人有「兩年三批」的要求：新三板掛牌公司控股股東及實際控制人在掛牌前直接或間接持有的股票分三批解除轉讓限制，每批解除轉讓限制的數量均為其掛牌前所持股票的三分之一，解除轉讓限制的時間分別為掛牌之日、掛牌期滿一年和兩年。

但新三板並未突破《公司法》中對股份限售的要求，股東的限售必須遵照《公司法》的要求執行，即：發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司董事、監事、高級管理人員應當向公司申報持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有公司股份總數的百分之二十五。上述人員離職後半年內，不得轉讓其所持有的本公司的股份。

由於新三板無公開發行股份，因此，在新三板掛牌交易的股票不受《公司法》「公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓」的限制。

根據《非公辦法》，在公眾公司收購中，收購人持有的被收購公司的股份，在收購完后12個月內不得轉讓。此外，掛牌公司可以在《股票發行方案》或者《認購公告》中對（擬）認購對象所持新增股份設置一定的鎖定期。

四、原股東優先認購權

掛牌公司股票發行以現金認購的，公司現有股東在同等條件下對發行的股票有權優先認購。召開董事會審議定向發行方案時，應明確現有股東優先認購安排。現有股東可以參與認購，也可以放棄參與認購。同時，認購辦法中應當明確現有股東放棄優先認購股票份額的認購安排。現有股東優先認購的，在相同認購價格下應優先滿足現有股東的認購需求。

需要說明的是，優先認購是公司現有股東的權利，而非義務，因此股東可以自願放棄優先認購。股東自願方式放棄優先認購的，簽訂書面承諾或聲明是方式之一，但並非唯一方式。出於尊重公司自治的原則，相關規則允許通過修改公司章程，直接排除優先認購的適用。此外，公司也可以在發行方案、認購辦法等信息披露文件中說明，現有股東在繳納期限內未繳款的，視為放棄優先認購權。

五、發行價格

根據《管理辦法》、《業務規則》及《業務細則》，掛牌公司可以採取定價發行或者詢價發行方式，發行價格沒有法律要求。如採取定價發行方式，發行價格多為掛牌公司和投資者溝通協商確定而成。

2012年以來63起實施或公布預案的定向發行掛牌公司中，有59起在發行方案中披露了定價依據，幾乎所有的公司都眾口一詞披露：定價為參考公司所處行業、成長性、每股凈資產、市盈率等因素，並與投資者溝通后確定。只有宣愛智能和尚水股份等少數幾家公司明確以每股凈資產作為定向發行價格，這幾家公司的共同點是都僅對原股東與核心員工進行定向發行，沒有外部投資者是參與。

六、發行數量

目前，《管理辦法》、《業務規則》及《業務細則》等法規對掛牌公司可發行數量均未有法律要求。掛牌公司可根據資金需求量、發行價格、發行后持股比例等合理確定發行數量。

同時，根據上述監管規則，掛牌公司定向發行沒有次數限制，各定向發行方案之間沒有時間間隔限制。

七、通過定向發行變更控股股東和實際控制人應注意事項（借殼）

如掛牌公司通過定向發行變更控股股東和實際控制人，則：

1、發行對象（即收購方）應不存在《非上市公眾公司收購管理辦法》（以下簡稱《收購管理辦法》）第六條關於不得收購公眾公司的情形及其他法律法規規定禁止收購公眾公司的情形，具備收購公眾公司的主體資格。

2、掛牌公司定向發行后，發行對象成為掛牌公司第一大股東或者實際控制人的，在收購完成後12個月內不得轉讓。

3、在按照《管理辦法》、《業務細則》等法規規定辦理信息披露、股份備案、股份登記等事宜同時，也應該按照《非上市公眾公司信息披露內容與格式準則第5號——權益變動報告書、收購報告書、要約收購報告書》進行信息披露。

八、做市商參與定向發行應注意事項

1、如股票掛牌時擬採取做市轉讓方式的，需：（1）2家以上做市商同意為申請掛牌公司股票提供做市報價服務，且其中一家做市商為推薦該股票掛牌的主辦券商或該主辦券商的母（子）公司；（2）做市商合計取得不低於申請掛牌公司總股本5%或100萬股（以孰低為準），且每家做市商不低於10萬股的做市庫存股票；（3）全國股轉系統規定的其他條件。

2、如掛牌后掛牌公司擬申請股票交易方式變更為做市轉讓方式的，需：（1）2家以上做市商同意為該股票提供做市報價服務，並且每家做市商已取得不低於10萬股的做市庫存股票；（2）全國股份轉讓系統公司規定的其他條件。此種情況下，做市商不要求為主辦券商或主辦券商的母（子）公司。

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