高永明 | 刑法中的行政規範：表達、功能及規制

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【摘 要】行政規範在刑法及其司法解釋中大量存在。不同立法目的決定了重在陳述的肯定表達和重在價值評價的否定表達方式。行政規範在刑法中具有影響犯罪成立的動態功能、征表犯罪特徵的靜態功能以及執行刑罰的實踐功能。行政規範的擴張和易變決定了其刑法功能應有一定的限度：行政解釋不能作為定罪量刑的直接依據；除刑法明確規定外，違反行政規範的處理不能成為刑罰阻卻事由；行政規範的入罪功能和方式應受其形式和制定主體的限制。對刑法中的行政規範，應從三個方面進行規制：確立對涉案行政規範的一般司法審查機制；建立行政規範與刑法的良好銜接；有限度地認可行政解釋的參考意義。

【關鍵詞】刑法；行政規範；刑法功能

行政規範對刑事案件的判決具有重要影響。南寧市中級人民法院判決的被告人李某濫用職權罪的焦點在於被告人違反相關行政規範乃至地方性行政規範的行為是否屬於刑法中的濫用職權行為。法院認為，《城鄉規劃法》、住房和城鄉建設部、監察部《關於加強建設用地容積率管理和監督檢查的通知》(建規[2008]第227號)及南寧市人民政府關於《南寧市出讓土地容積率提高暫行辦法》的通知(南府發[2009]第49號)明確了對出讓的國有土地容積率變更需經組織專家論證的程序，對土地的容積率進行變更應遵守上述規定。同時住建部和監察部的上述通知還明確城鄉規劃主管部門應當從建立的專家庫中隨機抽調專家。可見，並非任意規劃部門的工程師均可代替專家進行論證。從行政法規和部門規章的規定看，建設用地容積率調整，須經縣政府批准，城鄉規劃主管部門方可辦理後續規劃審批。被告人李某未按上述規定組織專家論證，在未取得縣政府審批的情況下為某公司審批同意提高容積率，屬於在職務範圍內越權和違反程序行使權力，是濫用職權行為。本案的一般性意義在於行政規範對定罪的影響。目前對刑法和行政法的研究重點一般集中於二者交叉銜接上，忽視了行政規範之於定罪量刑的一般性意義，且研究成果少，沒有形成具有知識增長點的新課題。刑法中的行政規範與行政法中的行政規範基於不同立法目的存在，有必要將刑法中的行政規範脫離於一般行政法學研究的範疇作刑法視角的解讀。基於此，本文在論述行政規範在刑法中表達方式的基礎上，分析其刑法功能及限度，最後提出對其應有的規制。

一、行政規範在刑法中的表達

行政規範是指行政主體所制定的行政規範本身，包括行政法規、行政規章和其他具有普遍約束力的行政規範性文件。刑法條文及司法解釋中含有諸多行政規範，在刑事司法的過程中甚至還關係到地方政府規範性文件的適用。刑法規範不同於行政規範，行政規範在刑法中有獨特的肯定與否定表達方式。肯定式表達重在陳述，表明客觀的事實和規則，否定式表達重在突出刑法的價值評價。不同的立法目的決定了對行政規範的不同表達方式，不同表達方式對刑法條文的理解產生不同影響。

(一)肯定式表達

肯定式表達是對行政規範持認可的態度，指判斷某一概念是否屬於犯罪構成要件要素或者與犯罪成立有關的其他要素時，需要參照行政規範的規定，一般以「遵守」、「依照」等詞語為前綴。在刑法中肯定式表達根據立法需要又有顯性與隱性兩種。

顯性式是指刑法條文明確規定某一概念的界定必須以相關行政規範為標準，如《刑法》141、142條第2款對假藥、劣葯的界定，第180條第3款對內幕信息、知情人員的範圍的界定。

顯性表達其實是引用既有的行政規範，在刑法中對相關概念重申和提示。基於立法主體同一和法制統一的考量，這種重複界定和提示的必要性值得懷疑。

隱性表達不以條文明文規定為限，未直接使用諸如「依照行政規範」等字樣，但實際上已經將該行政規範中的內容直接引用，不用再對援引的行政規範查閱，該立法方式符合構成要件對客觀行為類型化的要求。如：《刑法》180條第1款規定：證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息……。該條中對內幕交易的內容予以直接說明，該內容援引《證券法》73條到第76條的條文，《刑法》並沒有直接援引這些條文，而是以隱性方式將行政規範引入，通過《證券法》的具體條文影響個罪的構成。

這種表達方式的產生，一是《刑法》規範涉及的行政法規條文數量以及內容較多，在一個刑法條文中直接援引數個行政法條文而不對其作明確表述，有違刑法明確性原則。二是由於行政規範中的行為直接構成刑法中的犯罪行為，基於罪刑法定以及立法模式，犯罪行為只能在刑法中規定，因此需要採用重述一遍的方式進行。

(二)否定式表達

否定式表達是指行為受到行政規範的否定性評價才能符合犯罪構成要件，主要以「違反」、「不符合」為典型表述。具體有三種方式：

一是違反規定類，包括「違反規定」、「違反國家規定」、「違反……規定」、「違反……管理規定」、「違反法律規定」、「違反法律、行政法規」等。

二是違反規章制度類，如重大飛行事故罪和鐵路運營安全事故罪中的「違反規章制度」。

三是「不符合……標準」，包括「食品安全標準」、「衛生標準」、「國家標準」、「行業標準」等。這三種表述只是依據違反對象的不同，並沒有實質差別。

否定式表達又有三種具體方式。

第一種是在表述違反某種法規后又以列舉方式明確了具體的行為內容或方式，如第330條妨害傳染病防治罪、第225條非法經營罪的規定。

第二種是在表述違反某種行政法規后又重述該種行政法規中的一種違法行為，如第342條非法佔用農用地罪中的「非法佔用耕地、林地等農用地」。

這兩種表述將行政法規中的違法行為規定為犯罪並在刑法中予進一步明確，表明該種行為的嚴重違法性，有必要予以犯罪化，同時剔除了其它行為的犯罪性，符合罪刑法定明確性的要求。

第三種是僅表明違反某種行政法規，未指明構成犯罪的具體行為，但指出具體後果，如第131條重大飛行事故罪、第132條鐵路運營安全事故罪、第133條交通肇事罪的規定。

這種立法將刑法中構成犯罪的行為委之於行政法規，但該行政法規中並不是所有的行為均構成犯罪。一直以來，對於諸如交通肇事罪的立法反思經常將重點放在行政責任認定的司法影響上，實際上該類犯罪無行為的立法方式更值得檢討。德國刑法典第315條C規定的危害公路交通安全罪、西班牙刑法典第379條到第382條詳細列舉了構成犯罪的各種具體行為。香港地區的《道路交通條例》也對交通肇事犯罪行為做了詳細的規定。從該種否定規定看，行政法規的規定較為寬泛和模糊，刑法對構成犯罪的表述僅僅是「違反……」，刑事違法的判斷缺少了具體、明確的依據，不得不藉助於司法解釋將行為的犯罪性予以進一步明確。如果從相關法條加以解釋，即可了解其規範意義及內容，原則上認可已屬明確，並不違反罪刑法定明確性要求。

第三種立法方式從刑法條文本身無法解釋行為的具體入罪樣態，更不是對行為的類型化表達，因而無法從法條中知曉構成要件，該種立法方式使刑法條文嚴重虛化。對於交通肇事罪，刑法條文可以完全不存在，只要看看對該條的司法解釋就可以了，此時作為司法機關的最高院實際上代替了立法機關行使了立法權。

二、行政規範的刑法功能

(一)影響犯罪成立的動態功能

行政規範作為犯罪成立的前置性條件，其本身變動會對犯罪的成立產生影響，尤其是行政規範具有易變特徵，在行政規範頻繁變動的情況下，這種影響就更為明顯。空白罪狀以「違反……」的方式為前提，空白刑法構成要件的內容是由其它法律規範或者行政規範來加以明確或具體規定的。在被違反的行政規範發生變動的情況下，以空白罪狀表述的犯罪構成由於援引的行政規範的變化，犯罪構成本身必然發生變化。在空白構成的法條規定中，犯罪構成上至少已經說明被宣布為犯罪的行為是什麼，指明了引述其它規定或者管理行為的情況只不過是為了進一步進行價值評價。依罪刑法定原則，此時行政規範發生變化，空白刑法仍應適用行為時刑法。

在犯罪構成採用對行政規範詳細敘述的方式表述時，行政法規發生變化，表面上該犯罪構成由於採用詳細描述的方式不受行政法規變化的影響。但行政犯是在處罰行政違法的前提下，對進一步違反行政法行為的加重處理，在本質上，行政處理和刑罰處罰都是基於行政規制的需要。如果對一個行為作行政規制已不需要，對其刑事處罰的必要性當然也不存在。因而，當行政法規將某種行為剔除出規制範圍后，該種行政犯存在的基礎即不存在，對該行為不應再作為犯罪處理。但這樣處理有悖於罪刑法定原則，尤其是通過刑法典對行政犯作規定的情況下，這種嫌疑更為明顯。在對行政犯通過附屬刑法等單獨立法的時候，當行政規範發生變化剔除原來規制的行為時，此時依附於該法條的行政犯罪自然就相應把該種行為剔除，因而不存在違反罪刑法定的問題。在立法現實下，必須通過修正《刑法》的方式對《刑法》修改，一定程度上影響《刑法》的穩定性。這種現實要求對目前行政刑法立法方式作必要的改變，如通過附屬刑法或者單行刑法對行政犯做單獨規定。當行政規範對某種新的行為作出規制，行政犯的構成仍然只能以《刑法》原來的具體表述為準，不可以擴大犯罪行為的範圍。原因一是罪刑法定原則的要求，二是並不是所有的行政違法行為都需要刑事規制，對新的行政違法行為作刑事處罰必須有刑法的規定。

(二)征錶行為違法的靜態功能

由於構成要件具有違法推定機能，符合構成要件的行為征錶行為的違法性。對行政法規的違反成為構成要件的一部分時，行政規範具有徵錶行為違法的靜態功能，此時形成行政犯。作為行政犯成立前提的行政規範的存在，意味著行政犯的二次違法，凸顯行為人的主觀違法故意。自然犯以本來應受社會倫理非難的行為為內容，行政犯以由於法律禁止才開始成為非難的對象的行為為要素。因而通念中行政犯的主觀惡性較自然犯為輕。也正是由於該特徵，在引致主觀惡性產生的違法意識上，一般而言，行政犯由於需要違法性意識，這意味著行為人的主觀違法意識強於自然犯。違法性意識是否是故意的要素，一直存在較大爭議。學者認為，故意是對事實的認識，如果對行政規範的違反是構成要件的一部分，此時故意的內容就應該包含對行政規範違反的認識，這種「違法事實」本質上是規範性構成要件要素的內容.

除此之外，刑法分則條文存在大量的多餘表述現象。多餘表述大多以違反行政法規為前提，如果沒有該前提，即不存在所謂多餘表述，多餘表述具有對犯罪行為違法性的提示功能而有別於正當的合法行為。德國刑法理論一般認為，刑法分則條文所規定的「違法」等只是對整個行為的價值評價，是對違法性的一般要素的多餘提示，旨在提醒法官，特別要注意觸犯這種條款的案件是否存在正當化事由。在上述否定式表達的前兩種表達中，行政規範的違法性徵表意義更為明顯。

(三)執行刑罰的實踐功能

無論在刑罰體系中，還是在刑罰執行過程中，重點都是刑罰。但行政規範在此過程中仍然非常重要。刑罰執行並不是單純的執行刑罰，行政規範仍具相當重要性，其首先可以確定刑罰執行內容。《刑法》39條管制犯在執行期間應當遵守行政規範。第58條被剝奪政治權利的犯罪分子，在執行期間，應當遵守行政規範和國務院公安部門有關監督管理的規定。雖然任何人都需要遵守法律和行政規範，但這兩條的規定仍然具有特定意義，這兩類犯罪分子和一般民眾應遵守的行政規範顯然不同，實踐操作中需要將此明確化。第38條對被判處管制的犯罪分子依法實行社區矯正，2012年的《社區矯正實施辦法》對社區矯正的實施作了相對完整的規定。不論社區矯正性質如何，社區矯正的具體內容，如報告登記居住地及其變更、參加公共道德、法律常識、時事政策等教育學習活動、參加社區服務、參加職業培訓和就業指導等，都具有行政管制的性質。這是行政規範確定刑罰執行內容的實踐作用。

第二個動態作用是明確執行標準。如《刑法》84條被宣告假釋的犯罪分子，應當遵守法律、行政規範，服從監督。第78、81條對減刑犯、假釋犯的悔罪表現，均需要通過對行政規範的遵守來予以明確。行政規範的遵守使「悔罪表現」明確化、具體化，成為悔罪表現的證明。通過遵守行政規範，使適用減刑、假釋的標準相對明確。另外監獄內部對罪犯教育改造的各種規範性文件，大多都具有行政規範性質，這些規定也成為判斷犯人改造程度的明確標準。

三、行政規範刑法功能的限度

(一)行政解釋不能作為定罪量刑的直接依據

行政解釋是指行政機關在行政執法過程中對相關行政規範做進一步闡明。行政機關通過行政解釋對《刑法》作出間接解釋，並對司法機關產生約束力已成為普遍現象。如對出入境管理法規中的「其他出入境證件」的解釋，必然會影響對提供偽造、變造的出入境證件罪構成要件的理解。

儘管如此，行政解釋能否成為刑事案件直接適用的法律依據，仍存在爭議：

首先，在行政系統內部的針對行政執法過程中的解釋，有的並未對外公布，這些文件不能作為適用的依據。

其次，從法的淵源看，行政解釋並不是獨立的法律淵源，應當不能作為法院認定案件的依據。

最後，若行政解釋能夠作為判決直接適用的依據，意味著間接將行政機關推上了刑法解釋者的地位，等於變相承認行政權對司法權的侵蝕。

行政機關固可利用行政規則或職權命令說明或解釋不確定的法律概念，以劃一行政機關的見解，……但行政規則或職權命令對於法院並無拘束力，在此意義下僅具有以平等權為基礎之間接的對外效力，行政規則即使對外發布，對於一般人亦無拘束力，而僅有資訊意義。因而，將行政解釋作為定罪量刑的直接依據並不妥當。

(二)除《刑法》明確規定外，違反行政規範的處理不能成為刑罰阻卻事由

《刑法》是法律保護的最後屏障，行政規範作為規範行政行為、保障相對人利益的行為準則，兩者之間存在諸多交叉。當一行為同時觸犯《刑法》與行政法時，違反行政規範行為的處理並不排除其刑事責任。在行政管理中，時常會發生行政人員採取違法限制相對人人身自由的方式執行職務，從行政法上看，屬於違法行政行為，從《刑法》上看符合非法拘禁罪的構成，兼具行政違法與刑事違法性，但現實處理此案時，往往只從一個角度處罰，或認定為違法的具體行政行為，由行政機關負責(大多採用這種處罰方式)，或僅將該行政人員認定為非法拘禁罪。《行政處罰法》38條第1款第4項明確規定，違法行為已構成犯罪的，移送司法機關。移送司法機關並不是不再行政處罰，行為人的行政責任仍然存在。這不違反「一事不再理」原則。「一事不再理」是指對同一犯罪不得重複定罪並予以刑罰處罰，如因同一罪行被判兩次刑罰並且都已執行，顯然與此處的一行為具有的行政與刑事雙重違法性不同。因而正常情況下，對違反行政規範行為的處理不能成為刑罰阻卻事由。

但基於刑事政策的考量，某些行為經行政處罰后能達到刑罰的同樣效果，因而不再有刑罰必要，此時行政處罰成為刑罰阻卻事由。如《刑法》201條第4款規定：「有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任。」行為人雖然實施了逃稅行為，但經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金並受行政處罰的，表明其再犯罪的可能性減小乃至消失，因而特殊預防的必要性減小乃至消失，沒有以刑罰予以預防的必要。此時行政處理成為刑罰阻卻事由，但這必須經刑法明確規定。值得注意的是，2002年7月8日兩高、海關總署關於《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》20條第2款規定：「對單位和個人共同走私偷逃應繳稅額為五萬元以上不滿二十五萬元的，應當根據其在案件中所起的作用，區分不同情況做出處理。單位起主要作用的，對單位和個人均不追究刑事責任，由海關予以行政處理；個人起主要作用的，對個人依照刑法有關規定追究刑事責任，對單位由海關予以行政處理。」按照《刑法》153條第1款第3項的規定，走私貨物、物品偷逃應繳稅額在5萬元以上不滿15萬元的，構成走私普通貨物、物品罪，該條第2款規定單位亦可構成本罪。根據該條，單位和個人共同走私、偷逃應繳稅額在5萬元以上不滿15萬元的，仍然構成走私普通貨物、物品罪。因此該意見對單位起主要作用的走私，僅由海關予以行政處理；個人起主要作用的，對單位僅行政處理，該解釋事實上已經以行政處理代替了刑罰處罰。解釋一方面違反了行政處罰法，另一方面違反罪刑法定原則以及平等原則，對單位的行政處理沒有理由可以用司法解釋的方式否定其犯罪性並以行政處罰阻卻刑罰。因而除刑法明確規定之外，對違法行政行為的行政處理不能成為刑罰阻卻事由。

(三)行政規範的入罪功能和方式應受制定主體和形式的限制

附屬刑法是指除刑法典、單行刑法、刑法修正案等刑法淵源以外，在經濟、行政、民事等法律中規定有犯罪和刑罰的條款，在學界又稱之為散在型特別刑法，也有學者稱之為非刑事法律中的刑法規範。其具有創製、修改、補充、解釋《刑法》的功能，行政法中的附屬刑法規範尤多。

許多行政規範中均有依據《刑法》處理的類似表述，如《政府信息公開條例》35條規定：「行政機關違反本條例的規定，有下列情形之一的，由監察機關、上一級行政機關責令改正；情節嚴重的，對行政機關直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任」。再如《農田水利條例》41、42、43條的規定也然。

《刑法》的創製主體只能是立法機關，諸如國務院制定的條例等行政規範可以對《刑法》中某些既有犯罪做強調重申性規定，但不可以規定刑法典之外的犯罪。如《農田水利條例》41條規定：「違反本條例規定，……；負有責任的領導人員和直接責任人員構成犯罪的，依法追究刑事責任。」本條中的「構成犯罪的，依法追究刑事責任」，並沒有創設新的罪名，該條文只是玩忽職守罪的一種體現。該條例第43條規定：「違反本條例規定，有下列行為之一的，……構成犯罪的，依法追究刑事責任：(一)堆放阻礙農田水利工程設施蓄水、輸水、排水的物體；(二)建設妨礙農田水利工程設施蓄水、輸水、排水的建築物和構築物；(三)擅自佔用農業灌溉水源、農田水利工程設施。」按照本條規定，違反該條文中三項規定的，行為構成犯罪。由於行為人進行第(一)和第(二)項行為有可能構成放任型決水罪。第三項行為「擅自佔用農業灌溉水源、農田水利工程設施」在媒體報導時也有本行為或可入刑的表述。根據《刑法》，處理本行為最貼近的罪名是破壞生產經營罪。但行為人只是為了佔用並不是破壞，相反為了利用會較好地保護水利工程設施，因而難以按照破壞生產經營罪處理。換言之，按照現《刑法》，對該行為無法定罪。但作為國務院的行政規範，採用列舉式立法詳述構成犯罪的行為，有創設新罪嫌疑。這種行政規範因違反《立法法》規定，不應具有入罪功能。

其次，附屬刑法中入罪的形式也存在問題。2009年8月27日通過的《關於修改部分法律的決定》，全國人大常委會將《中華人民共和國計量法》等法律中「依照刑法第×條的規定」、「比照刑法第×條的規定」統一修改為「依照刑法有關規定」，看似有利於統一刑法典與附屬刑法，但在行政規範採用列舉式立法下仍然會出現不妥。如：《鐵路法》63條規定：「聚眾攔截列車、衝擊鐵路行車調度機構不聽制止的，對首要分子和骨幹分子依照刑法有關規定追究刑事責任」。聚眾攔截列車屬於《刑法》291條規定的聚眾擾亂交通秩序罪的行為，「聚眾衝擊鐵路行車調度機構」屬於《刑法》290條第1款規定的聚眾擾亂社會秩序的行為，此處將二者並列規定於同一法條稍欠妥當。同時在《刑法》和《鐵路法》立法主體一致的情況下，關涉到刑事犯罪的問題應使用統一用語。《鐵路法》使用的是首要分子和骨幹分子，但對骨幹分子的處罰《刑法》沒有規定，造成了犯罪與刑罰的脫離。因而即便附屬刑法規範能夠入罪，也需要注意和《刑法》相協調。

四、對《刑法》中行政規範的應有規制

將行政規範作為判決依據直接適用在刑事案件中大量存在，但基於行政規範之刑法功能的限度，實踐操作中應注意以下三個問題：

(一)確立對涉案行政規範的一般司法審查制度

行政規範的定罪量刑且關係到刑罰執行的實踐功能決定了在刑事案件中對行政規範的適用應慎重，應建立對行政規範的司法審查機制。司法審查不僅在實際應用時可以保障個人的權益，而且由於司法審查的存在對行政人員產生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權力。很明顯，在刑事案件中這種審查更為必要。對規範性文件的司法審查由來已久，2014年的《行政訴訟法》正式確立了司法審查制度，但在刑事案件中還沒有做到一般性審查。《刑法》規定的制裁措施最為嚴厲，關乎行為人的生命、自由、財產，所以對行政規範的司法審查範圍應儘可能擴大，不僅包括規章和規章以下的抽象行為，還應包括行政規範以及部委規章、地方政府規章。同時審查的方式必須是附件審查，一方面與行政訴訟中的審查方式相協調、維護法制統一，另一方面有利於明確司法機關與行政機關的界限，事前不介入行政規範的制定，事後被動、消極地對此進行監督，更加有利於實現公平與正義。從刑事司法的運作來看，凡對援引的行政規範是否構成犯罪有疑義的，或者行政規範明顯違法的，都應首先對行政規範作司法審查。

在此問題上，法院的實踐走在了前面。如珠海市中級人民法院[2014]珠中法刑終字第93號判決認定：「《珠海市市屬國有企業經營者年薪管理辦法》屬於珠海市人民政府的文件，行文中雖未有追究刑事責任的相關規定，但是明確了被告人可以獲取的財物範圍，這是判斷被告人主觀上是否具有非法佔有公共財物故意的直接依據。」在此判決中，法院對該行政規範進行審查，認定了該行政規範對於貪污範圍認定的意義。

(二)建立行政規範與《刑法》的良好銜接

一方面，對同一行為行政規範與《刑法》是否有規定不同，例如同樣是組織乞討的行為，《治安管理處罰法》未明令禁止，而《刑法》修正案(六)直接確定了組織殘疾人、兒童乞討罪。《治安管理處罰法》40條規定：「組織、脅迫、誘騙不滿十六周歲的人或者殘疾人進行恐怖、殘忍表演」，第41條規定「脅迫、誘騙或者利用他人乞討的」，應予以治安處罰。這種列舉立法排除了組織殘疾人、兒童乞討行為。實踐中組織殘疾人和兒童乞討的，一般都是利用對二者的實際控制實現的，如脅迫等方式。但《刑法》中的組織、脅迫、誘騙均是獨立行為，界限明確，不能把組織行為擴大解釋為脅迫或者誘騙行為。因此，組織殘疾人、兒童乞討與脅迫或者利用殘疾人乞討的危害即使差別不大，也不能將脅迫、誘騙或者利用他人乞討的行為解釋為組織行為認為構成犯罪。同樣的，組織殘疾人、兒童乞討行為也不應當然地認為是脅迫或者誘騙行為，尤其是《治安管理處罰法》採取列舉方式將組織行為排除在外。因而《刑法》修正案(六)直接確立了組織殘疾人、兒童乞討罪，但並不意味著所有組織殘疾人、兒童乞討的行為都構成犯罪，理論上對情節較輕的該種行為仍需治安處罰，只是依目前的《治安管理處罰法》無據可依。

另一方面，相反的情況是，行政法有規定且以構成犯罪描述，但《刑法》沒有對應規定與罪名。如上述「擅自佔用農業灌溉水源、農田水利工程設施」的規定，這導致行政法中的附屬刑法規範與《刑法》產生斷層，並未一一對應，「依照刑法有關規定」變成空頭宣示。從宏觀的角度看，應站在統籌者的角度，立於兩法之上，加強對《刑法》、行政法律規範立法上的銜接、互動、協調，提倡部門法的綜合性研究，最終實現兩法的無縫對接。在具體的層面上，應包括各類行政規範中違法行為與《刑法》銜接，《治安管理處罰法》與《刑法》銜接，這需要梳理行政規範中的違法行為，慎用「依刑法有關規定處理」的兜底性表述。同時，應梳理《刑法》已有規定但《治安管理處罰法》沒有規定的行為。在《刑法》立法采定性加定量立法模式下，將不夠一定量要求的行為由行政機關予以行政處罰，以追求效率優先的結果。立法模式決定了《治安管理處罰法》與《刑法》必須銜接，違反治安管理的行為不可能必須有相應的犯罪行為，但構成犯罪的違反治安管理行為應在《治安管理處罰法》中有對應的違法行為。

但在行政規範龐大的現實下，是否能夠做到行政規範與《刑法》的銜接？這種擔心完全多餘，行政規範的龐大繁多並不代表不可梳理，尤其是違法性規範的數量相對還少些，因而梳理更為可能。從技術上看，可以採用先梳理構成犯罪的行政違法行為，進而尋找對應的行政規範，沒有相應行政規範的，可以考慮修改相關的行政法規增加該違法行為。

(三)有限度地認可行政解釋的參考意義

行政解釋直接作為定罪量刑的依據是有問題的，但不代表其不具有刑法意義。由於具體應用法律的解釋已經產生了實際的法律影響，因此下級機關在執法過程中可以將該解釋作為執法合法性的證明。但在刑事案件中這種合法性不是絕對的。行政犯的成立並不是單純的刑法適用問題，而是一個綜合的動態過程，同時會受到行政規範及其解釋的影響。例如，《刑法》397條濫用職權罪中，認定行政人員的具體行政行為是否合法問題，在具體審理過程中，行政機關及其工作人員很可能會利用行政解釋說明其行為的合法性，此時該行政解釋可以作為法官理解犯罪構成要件的輔助性工具。[28]可以對行政解釋予以一定限度的認可，將其作為法院審理案件時的參考，推動刑事司法的順利進行，增強對審判結果的認可度。

認可這種行政解釋，並不意味著行政解釋的當然效力，一是需要對其作適當審查，二是其效力僅在於「參考」價值，能否直接援引作為判決的依據還要看解釋的形式，非以規範性文件作出的解釋不可作為判決的直接依據。

實踐操作認定行政解釋在審判中的功能也有先例。如南寧市中級人民法院[2014]南市刑二終字第15號認定：「《建設部關於加強國有土地使用權出讓規劃管理工作的通知》、《南寧市出讓土地容積率提高暫行辦法》是對行政法規在操作層面進行細化的部門規章和地方性規範文件。」這個判決實際上認可了地方性規範對行政法規的解釋意義。

五、結語

《刑法》及司法解釋中的行政規範的確立、執行乃至變更會對犯罪成立與否或者刑罰執行方式等產生影響，因而在一般意義上研究《刑法》中的行政規範是一個重要的課題。行政規範在《刑法》中的意義及其實踐影響目前並沒有被知識真正捕獲。目前關注的重點是行政法和《刑法》的交叉銜接，但這種交叉和銜接是從《刑法》之外研究行政規範，《刑法》之內研究行政規範基本上被忽略。

行政執法和刑事司法的銜接更多的是實踐性技術問題，《刑法》之中的行政規範內質化為《刑法》本體，《刑法》肌體因行政規範發生變化，因而構成《刑法》本體的行政規範這一細胞理應成為我們解析的對象。對《刑法》中的行政規範，或許我們不僅應認識到其行政身份，更應認識到其刑法身份。

本文首發於《行政法學研究》2017年第4期，為方便閱讀故刪除註釋，點擊「閱讀原文」，可查看雜誌訂閱方式。