加大對私募管理人違法違規處罰力度

【錦心繡口】

目前對私募基金老鼠倉等違法違規的處罰條款過於仁慈，威懾有限。

熊錦秋

近期，中金所首次公布股指期貨「賬戶對倒」輸送利益的事件，福建證監局和廈門證監局分別處罰、公布了2起私募「老鼠倉」事件。

中金所查明，「富航神舟1號基金」於2017年2月24日至5月12日期間，在滬深300、中證500股指期貨遠月合約上，利用實際控制關係賬戶，通過相互成交的方式進行利益輸送，損害了相關投資者利益。由於股指期貨遠月合約交易清淡，投資者委託單較少，這就使得定向利益輸送成為可能，私募基金可將一個賬戶的錢虧給另外一個賬戶，通過「賬戶對倒」、可以調整賬戶的收益率。

另外，私募基金「老鼠倉」問題也引人關注。比如此前福建證監局處罰了兩起涉嫌私募的「老鼠倉」的事件，一起是深圳市恆健遠志的總經理胡志平，拿岳母的證券賬戶進行「老鼠倉」交易，獲利539萬；另一起是北京喜馬拉雅的法人吳剛，給別人的個人賬戶謀利948.02萬元，提取業績報酬。福建證監局對兩人的處罰均為責令改正，給予警告，並處以3萬元罰款。

按理說，私募基金管理人搞「老鼠倉」的動力並不是很大，一方面，一般私募基金合同中，規定有「一般受益人」和「特定受益人」，一般受益人是投資者自己，特定收益人是私募基金管理公司，在私募產品給投資者帶來收益的前提下，私募基金管理公司可以和投資者按一定比例分享收益。另一方面，在私募產品中，私募基金管理人自己也可能投資一定份額，若搞「老鼠倉」似乎意義不大，但事實並非如此。這其中的原因，一是私募基金員工有個體利益，與私募基金公司的利益並不是一回事，二是私募基金的投資份額若主要是投資者的份額，那麼搞「老鼠倉」或利益輸送，其中還是存在槓桿效應。

2014年《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十三條明令禁止私募基金的利益輸送以及「老鼠倉」行為。《辦法》第三十八條對私募基金管理人等存在利益輸送或「老鼠倉」違法違規的，規定了相應的法律責任，對單位責令改正，給予警告並處三萬元以下罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，給予警告並處三萬元以下罰款。

可以看出，福建證監局對兩起私募基金「老鼠倉」的行政罰款，屬於頂格處罰，因為最多也就是罰款3萬元，顯然這個罰款額度與其違法違規所得極不相稱，早就有人指出目前對私募基金「老鼠倉」等違法違規的處罰條款過於仁慈，威懾有限。

目前法律法規對公募基金利益輸送、「老鼠倉」的處罰較為嚴厲。基金管理人等若有利益輸送、「老鼠倉」等行為，將被責令改正，沒收違法所得，並處違法所得一倍以上五倍以下罰款，主管人員和其他直接責任人員也要受罰。

另外，刑法規定了「利用未公開信息交易罪」，也即「老鼠倉」入罪，是指「證券交易所……基金管理公司……等金融機構的從業人員以及……，利用因職務便利獲取的未公開信息，從事交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節嚴重的，需要承擔刑事責任。」其中公募基金在列，但這其中的「等金融機構」是否包括私募基金，目前似乎不大明確。

應該說，私募基金與公募基金的運作模式和體制機制有較大區別，尤其是在基金募集、基金管理人的報酬激勵機制等方面差異較大，很大程度是投資者與私募基金管理人的兩廂情願，主要遵循當事人意思自治原則，更多應由私法來調整。不過，私募基金和公募基金一樣也是接受信託理財，私募基金的「老鼠倉」以及利益輸送同樣也是背棄信託責任的欺詐行為，此時僅靠私法難以維持秩序，需要利用國家權力，依託公法來維持秩序，因此對私募基金老鼠倉、利益輸送等行為的處罰雖與公募基金應有所不同、可以稍微低一些，但也不應有太大差異。在當前市場誠信環境、契約精神還不太理想的情況下，嚴懲嚴罰才能對背信棄義的市場主體產生應有威懾力。

（作者系資本市場研究人士）