天津炒房案例的法律分析以及部分裁判觀點

文/王世明 北京大成（廈門）律師事務所

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就目前看到的關於「天津首判：以「炒賣」房屋為目的的購房合同無效」新聞，基本都源自《每日新報》的報道。這篇報道，引發了大量法律從業人員和公眾的評論，有對這樣的判決稱讚的，也有對這樣的判決批評的。但筆者認為，單純根據該報道的內容，評判「天津購房合同糾紛案」的判決結果，很難稱得上是客觀的。但是，為何這則報道會引發如此巨大的爭議呢？筆者就從該報道本身出發，從合同的成立與效力等角度進行法律分析。

在進行案件分析之間，筆者想說一下關於報道的內容。筆者簡單將該報道的內容梳理如下：即中介人員從事購房行為，該購房行為是「名為買房、實為炒房」的行為，基於該購買行為產生的買賣合同的目的是為了轉售他人，並非要購買被告名下的涉訴房屋，其簽訂的買賣合同並非真實意思表示，故該買賣合同不成立。因為目前無法看到判決書內容，因此筆者推斷，該報道本身可能並沒有將「合同成立」與「合同生效」的概念分清，因而導致出現「買賣合同並非真實意思表示，故該買賣合同不成立」的表述。當然，這也僅僅是筆者的推測，難免有失偏頗。

根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱「合同法」）第二十五條規定：「承諾生效時合同成立。」因此，合同成立的條件為承諾生效。承諾生效需要以要約為前提。要約的法律概念是希望和他人訂立合同的意思表示（該意思表示須符合兩個條件：內容具體確定、經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束），承諾的法律概念是受要約人同意要約的意思表示。承諾如何才能生效呢？合同法規定，承諾通知到達要約人時生效。當然，合同是否成立，就拿最常見的書面合同說明，合同法第三十二條規定：「當事人採用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。」

就天津的該判決涉及的買賣合同是否成立，結合前述法律規定分析如下：買賣合同的賣方，就該案件中所出售的房屋是唯一確定的，出售的要求、流程等也都是具體確定的（如房屋價格、產權面積、公攤面積、付款方式、付款時間、過戶時間等等），因此這些內容就構成了賣方出售房屋的意思表示（要約），買方接受賣方的全部要求（或者經過協商、談判以後接受賣方新的全部要求），即為買方作出同意要約的意思表示（承諾），雙方就買賣合同簽字或蓋章的行為，就是要約發出、承諾發出並達到生效的整個過程，合同自此成立。

合同自承諾生效即成立，即買賣雙方經過要約和承諾階段並達成了合意。至於買賣雙方的意思表示是否真實，則是判斷合同效力的主要因素，並不影響合同成立。

大多數情況下，合同一方表示於外部的意思同其內心真實意思是一致的。但有時作出的意思表示與其真實意思不相符合，這是如何確定該方所作出的不真實的意思表示的效力，理論界存在各種爭議。但一般而言，如果合同一方當事人作出的意思表示違反了法律和行政法規的強制性規定及社會公共利益，那麼應當確認此種意思表示無效。

已經成立的合同需要具備一定的條件才能生效。合同生效的要件，一般包括以下幾點：行為人具備民事行為能力，行為人意思表示真實，不違反法律和社會公共利益。因此，應該對合同成立和合同生效兩個不同的概念進行區分。該案涉及的合同，應該說已經成立。至於是否有效、是否被撤銷，可能會存在爭議，就該案涉及的買賣合同的效力問題，雙方顯然是具備民事行為能力的，至於意思表示是否真實，是否違反法律和社會公共利益，具體後文進行詳細分析。

筆者認為，分析買賣合同雙方的意思表示，

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如前文分析，該報道涉及的買賣合同已經成立。對於該房屋買賣合同中的買方而言，其意思表示是什麼？筆者認為，買方在房屋買賣合同中的意思表示，是接受賣方出售房屋的全部內容和要求（或者至少是經協商以後賣方出售房屋的全部內容和要求）並表示願意購買，簡單點說買方的意思表示就是購買房屋。如果買方的意思表示是出售房屋或者賺取差價，可能合同自始至終就無法成立，因為承諾的意思表示（即出售房屋或者賺取差價）沒有對應的要約（出售房屋）為前提，這時候就不構成承諾，也就不存在承諾生效或合同成立的問題了。

就買方而言，其未來打算出租房屋或出售房屋或有其他目的的，均屬於其未來的一種主觀考慮和選擇，不屬於與合同另一方進行協商或洽談的內容，遠遠脫離了合同本身。這種超出合同本身的未來的打算或考慮，能構成買賣合同中買方的真實意思表示嗎？筆者認為不能構成，甚至連作為買方的承諾都不算。因為這既不具備要約的意思表示的條件，也不構成承諾（因為不存在對應的要約）。

對於買賣雙方而言，均處於平等的法律地位，都擁有商事交易的自由。經平等協商一致簽訂的合同，顯然是雙方就出售和購買房屋達成了合意。對於買方而言，其購買房屋的意思表示是很清楚的。至於其購買房屋以後，是否用所購買的房屋居住使用，是否租賃他人使用，是否設定抵押，是否轉售他人，是否借與他人，這都是買方購買以後的自由，屬於買方合同之外的其他主觀目的。我們不能因為買方購買房屋以後將用於租賃，就否認其購買房屋的意思表示，也不能因為買方購買房屋后將轉售他人，就否認其購買房屋的意思表示。買方未來將如何處置所購標的物，並不是其購買房屋意思表示的前提，也不是決定合同成立與否的條件。同時，法律也不禁止在未取得產權的情況下，與他方再次簽訂買賣合同。

根據《合同法》第五十四條第一款規定：「下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。」第二款規定：「一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。」根據前述規定，致使當事人意思表示不真實的情形，法律明確規定的僅包括重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫或乘人之危這幾種情況，而且處理的方式也是變更或撤銷合同，並非直接判定合同不成立。

根據最新的《民法總則》（2017年10月1日起生效），已經去掉了意思表示不真實合同可變更的內容，改為只有可撤銷的規定。

另外，即便確實存在意思表示不真實的情況，行使撤銷權也需要滿足一定的條件，即意思表示不真實的撤銷權是由意思表示不真實的一方當事人享有，法院無權直接作出裁判，另一方當事人也無權要求撤銷。就本案糾紛而言，法院無權直接以購買人意思表示不真實為由，判決合同撤銷，更無權直接判決合同不成立。

據筆者所知，目前並沒有任何一部法律或行政法規禁止房產中介人員從事房屋買賣行為。類似的內容，基本都散見於部門規章或地方性法規之中，比如《房地產經紀管理辦法》第二十五條規定：「房地產經紀機構和房地產經紀人員不得有下列行為：（二）對交易當事人隱瞞真實的房屋交易信息，低價收進高價賣（租）出房屋賺取差價；」這種情況下，房產中介與賣方簽訂的買賣合同是否必然無效呢？

根據《合同法》第五十二條規定：「有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規的強制性規定。」根據最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第十四條規定：「合同法第五十二條第（五）項規定的「強制性規定」，是指效力性強制性規定。」房產中介人員買賣房屋簽署的合同，只要不存在《合同法》第五十二條規定的情形的，一般不應當認定合同無效。至於房產中介違反《房地產經紀管理辦法》第二十五條規定，可由房屋主管部門或價格主管部門予以相應的處罰，再者司法實踐中對於中介人員違反該條所賺取的差價不予支持的操作，都是具有法律規範依據的。因此，在現有的法律體系下，僅僅根據房產中介人員的身份地位判斷其簽署的合同無效，顯然比較缺乏有效的法律依據。

有人建議按顯失公平為由撤銷合同，筆者認為該理由也比較牽強。

，顯失公平的合同要撤銷，需要以當事人主動提出撤銷，法院作為裁判機關，無權在當事人未提出的情況下直接適用。本案當事人是否提出，只有案件當事人及審判人員知悉。

，合同是否顯失公平，即一方當事人是否利用優勢地位或者利用對方沒有經驗，致使雙方簽訂合同約定權利義務明顯違反公平、等價有償原則。雖然本案中介人員存在一定的信息和資源優勢，但合同內容是否存在權利義務明顯違反公平、等價有償原則，顯然並不容易判斷，筆者經過檢索裁判文書網，梳理了部分有關顯失公平的裁判觀點，一般認為成立顯失公平需要同時具備兩個構成要件：客觀上，民事行為導致雙方利益失衡或者顯失公平；主觀上，行為人具有利用優勢或者對方沒有經驗等從事民事行為的故意。而且，主張顯失公平的一方還應當就前述主客觀主張提供證據。因此，本案以顯失公平進行撤銷，顯然也存在困難。

離開案件本身，從常理推斷，一般的房屋買賣合同文本，並不存在權利義務明顯不公平、違反等價有償原則的內容。因此，以顯失公平為由撤銷合同，要根據案件情況具體判斷。根據現有信息，筆者認為按該理由仍然比較勉強。

筆者認為，以違反社會公共利益判決合同無效，相對而言比其他理由都更為妥當。因為房產中介利用職業屬性具備的優勢進行的炒房行為，可能將擾亂國家商品房交易市場的秩序，危害社會公共利益。故法院可根據《合同法》第五十二條第四項規定判決合同無效。但是，筆者只是認為該理由比其他所謂意思表示不真實或顯失公平比較穩妥，並非認為本案中介購房行為必然會擾亂國家商品房交易市場秩序。

撤銷權利由撤銷權人享有，撤銷權人系意思表示不真實的表意人本人，他人無權代為行使

由於可撤銷合同主要涉及當事人意思表示不真實的問題，而當事人意思表示是否真實，局外人通常難以判斷，因此，法律將是否主張撤銷的權利留給撤銷權人，由其決定是否撤銷合同。撤銷權人應為基於具有撤銷原因之行為而直接取得法律效果之人，故撤銷權人通常系意思表示不真實的表意人本人，他人無權代為行使，亦不應由繼承人繼承權利。

（2014）沈中民二終字第16號——上訴人金進文因與被上訴人趙鑫、楊媛媛及原審第三人金萍房屋買賣合同糾紛二審民事裁定書

撤銷權是由合同當事人享有，人民法院不能行使司法權主動撤銷合同

關於第二個爭議焦點，該房屋買賣合同是否存在顯失公平，是否應予變更或撤銷。首先，馮延臣主張其僅收到110，000元借款，並非收條載明的200，000元，對此，其提供的證據不足以證明上述主張，且徐作燕原審中提交的馮延臣簽字的收條以及匯款、取款等支付憑證可以證明200，000元購房款的實際支付。其次，關於涉訴房屋的市場價值，馮延臣主張涉訴房屋市場價值為350，000到400，000元，而合同約定價款僅為200，000元存在顯失公平的情形，但是，其在原一、二審程序中，並未主張買賣合同存在顯失公平的情形應予撤銷，且在申請再審程序中，其亦未提供相應的證據證明房屋的市場價值為其主張的350，000到400，000元。依據合同法的規定，變更或者撤銷合同應基於當事人的請求，本案中，馮延臣在原一、二審程序中並未提出撤銷該買賣合同，人民法院不能行使司法權主動撤銷合同。故，原審認定雙方房屋買賣合同有效，馮延臣應向徐作燕交付涉訴房屋並無不妥。

（2015）津高民申字第1047號——馮延臣與徐作燕買賣合同糾紛申請再審民事裁定書

主張合同顯示公平的一方，應當就價值不對等或利益嚴重失衡承擔舉證責任

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本院認為，顯失公平是指一方當事人利用優勢地位或者利用對方沒有經驗，致使雙方簽訂合同約定權利義務明顯違反公平、等價有償原則。而在本案中，劉貴是房地產開發商，其對於案涉房屋的數量、面積是清楚的，對於當時當地房地產市場行情、價格走勢等應該有著比較清醒的認識和判斷，顯然不屬於沒有經驗或者處於弱勢地位的情況，而且，劉貴也沒有提供證據證明合同履行存在價值不對等或者利益嚴重失衡，因此，對於劉貴與金港灣公司、楊曄經過協商一致訂立的《房屋買賣合同》及《房屋買賣合同補充協議》中的房屋價格條款，不能認為是顯失公平。

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（2016）最高法民申1084號——劉貴與七台河市金港灣洗浴有限責任公司、楊曄房屋買賣合同糾紛申請再審民事裁定書

判斷民事行為是否顯失公平，需要從主客觀兩個方面進行判斷

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本案的爭議焦點是雙方簽訂的《商品房預售合同》是否顯失公平，應否撤銷。《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第72條規定：「一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平」。根據該條規定，認定民事行為是否顯失公平，需要同時具備兩個構成要件：客觀上，民事行為導致雙方利益失衡或者顯失公平；主觀上，行為人具有利用優勢或者對方沒有經驗等從事民事行為的故意。本案中，華盛公司作為房地產開發公司，對案涉房屋價值及簽訂《商品房預售合同》的法律後果均明知，雙方交易時不存在行為人利用優勢或者對方沒有經驗等從事民事行為的故意。華盛公司關於《商品房預售合同》顯失公平的再審理由不符合法律規定。

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（2015）青民申字第130號——青海省華盛實業有限公司與青海四鴻商貿有限公司確認合同效力糾紛再審申請民事裁定書