完善行政訴訟制度 l 法學中國

作者：應松年。來源：《廣東社會科學》2013年第1期。

《行政訴訟法》實施已二十餘載，對民主法治建設貢獻良多。某種意義上可以說行政訴訟的建立真正啟動了行政法治建設，成為行政法發展的強大推動力。不過，隨著經濟社會的快速發展，人民對行政權力的要求以及對法治的需求不斷提高，《行政訴訟法》的安排及規定越來越無法適應形勢的需要，面臨著系統性修改的必要。目前，學術界對行政訴訟制度需要修改並無爭議，然而對於一些重大問題，看法仍存在分歧，本文就此談談看法。

一、行政訴訟的定位

行政訴訟的定位是修改《行政訴訟法》面臨的首要問題，關係到行政訴訟制度的整體安排和行政訴訟在行政救濟制度中的地位。

一直以來，學術界對行政訴訟的目的爭議不休，焦點在於行政訴訟是救濟制度還是監督制度。[1]客觀而言，由於在相當多的情況下行政訴訟是通過審查和糾正違法的行政行為達到保護公民權益目的的，而且行政訴訟的確能夠讓行政機關認識到自身管理中的問題，具有監督、控制行政的功效。不過，行政訴訟和行政複議制度的發展表明，由此將行政訴訟定位於監督制度，進而以此安排行政訴訟制度，可能會帶來負面作用。

監督致力於發現行政管理中的問題，糾正存在的違法或錯誤之處，並提出完善方案，它指向於行政管理本身，聚集於行政管理水平的提高。作為一種訴訟制度，行政訴訟顯然無法完成以監督為主要目的的安排，因為行政訴訟必須滿足訴訟的要求和安排，它以存在爭議為前提，以審查判斷當事人的請求是否成立為中心任務。因此，行政訴訟的定位必須回歸訴訟制度本身，訴訟的基本功能是解決爭議進而保護公民權利，行政訴訟雖與民事訴訟、刑事訴訟有所區別，但不能否認其本質屬性。

事實上，之前我們將行政複議制度定位於以監督為主的制度，其結果是給行政複議制度帶來了過多的行政化，開放性不足，程序對抗性弱，現在我們越來越認識到這一定位存在的問題，開始將行政複議拉回到救濟制度。行政複議制度此前定位帶來的教訓，值得我們總結。行政訴訟略有不同，從一開始我們就注意其擔負著救濟功能，但在行政訴訟制度的具體安排上貫徹得並不徹底。近年來，一些學者仍堅持或強調行政訴訟的監督功能，也說明仍存在不同意見。

行政訴訟具有監督功能，行政訴訟中的一些訴訟形式也可以側重監督[2]，但整體而言行政訴訟的根本目的或主要目的仍應定位於通過解決行政爭議保護公民的合法權益，這已為行政複議和訴訟制度的長期實踐所充分證明，不僅《行政訴訟法》修改應當如此，《行政複議法》的修改亦應堅持這一點。

在行政複議與行政訴訟都定位於救濟制度（當然二者的安排存在不同）的情況下，衍生出的問題是哪一種救濟制度應成為解決行政爭議的主渠道。行政複議制度的建立晚於行政訴訟制度，《行政複議法》於1999年頒布實施，因此對此問題雖有理論探討，但並未成為焦點。只是近年來伴隨著社會矛盾糾紛的增多，有學者提出應將行政複議作為解決行政爭議的主渠道[3]，方引發了學術界和實務部門的爭論。由於這關係到《行政訴訟法》與《行政複議法》的修訂，需要深入分析。目前，全國行政複議與行政訴訟的案件量大體相當，就處理的案件量尚不能說哪一種渠道佔優勢更難言佔主導地位，不過從未來發展角度看，較為理想的安排是行政複議成為主渠道，行政訴訟為最終裁判者。當然，行政複議成為解決行政爭議的主渠道不是靠強制複議前置取得的，而應通過其優勢發揮由當事人自願選擇實現。

二、敞開行政訴訟之門

多年來，行政訴訟備受批評的重要問題之一是行政爭議進入法院難。客觀而言，造成這一局面的原因是多重的，是各種因素共同作用的結果。不過，制度上即《行政訴訟法》對當事人提起行政訴訟附設較多的限制是重要因素。《行政訴訟法》的修改必須致力於解決這一問題，敞開行政訴訟之門，讓行政爭議能夠順利進入司法審判。敞開行政訴訟之門涉及行政訴訟受案範圍、原告資格、被告確定等問題，需要逐一分析。

（一）擴大受案範圍

受案範圍涉及的是因哪些行政事項引發的行政爭議可以納入司法處理的範圍，對當事人而言意味著對行政機關作出的哪些決定或行為可以向法院提起行政訴訟。多年來，受案範圍過窄、擴大受案範圍、讓更多的行政爭議進入司法已成為共識。擴大行政訴訟受案範圍包括兩方面的內容，調整規定方式和擴大可受理事項。

對行政訴訟受案範圍的規定方式，雖是形式問題，但有重要意義。現行《行政訴訟法》立法之時，關於行政訴訟案件的受案範圍，曾經是討論最多的重點問題之一。其時對哪些行政行為可以受理，哪些行政行為不能受理，是逐條討論的，最後形成了《行政訴訟法》所採用的肯定性列舉加否定性列舉的規定模式。行政訴訟實踐證明：雖然在當時看來受案範圍已很寬泛，但仍有許多應該受理的沒有被包括。這種肯定性列舉和否定性列舉立法模式，不可能窮盡一切行為，中間必然會留下了廣闊的灰色地帶，成為法院受理案件時爭論最多的地方。受案範圍應採取概括式的肯定規定加排除式的列舉規定方式，即除明確列舉排除的情況外，所有行政行為均在受案範圍之內，成為行政法學界的共識，也符合當今世界通例。實際上，早在2000年施行的最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題解釋》（以下簡稱《若干問題解釋》）已經明確：「公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬於人民法院行政訴訟的受案範圍。」然後作列舉否定：「公民、法人或者其他組織對下列行政行為不服提起訴訟的，不屬於人民法院行政訴訟的受案範圍。」無疑，最高人民法院的這一司法解釋確立的受案範圍模式，是符合實際需要的。修改《行政訴訟法》時，可按此模式進行。

對不予受理的事項中，應作嚴格限制。抽象行政行為可否受理，有不同看法。《行政訴訟法》只規定了對具體行政行為可以起訴，對「行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令」的訴訟不予受理。但實際情況是，侵犯公民、法人或其他組織合法權益的「行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定命令」並不鮮見，且其損害範圍超過具體行政行為，因此將抽象行政行為納入受案範圍的呼聲很高。此外，《行政訴訟法》也將行政機關對公務員獎懲、任免等行為排除在行政訴訟受案範圍，這是受國外特別權力關係理論影響的產物。而此種理論已遭到摒棄，鑒於這類行為對公務員的影響和的實際情況，可以考慮將開除、公務員待遇等涉及公務員基本身份關係和重大利害關係的行政行為納入行政訴訟受案範圍。

（二）拓寬原告資格

原告資格決定著何人有權向法院起訴。《行政訴訟法》規定可以起訴的範圍基本上限於侵犯公民、法人或者其他組織自己的人身權、財產權，對原告資格進行了較嚴格的限制。根據《行政訴訟法》規定，對人身權、財產權以外的其他權利，如政治權利、勞動權、休息權、受教育權、宗教信仰權等，即使受到侵害，除非由單行立法作出特別規定，公民、法人或者其他組織無法依據該法提起訴訟，而只能尋求其他救濟途徑[4]。《若干問題解釋》第12條規定：「與具體行政行為有法律上利害關係的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。」此規定雖立意在於拓寬原告資格，但限於其地位，拓寬力度有限。

《行政訴訟法》以權利類別作為區分有無起訴資格的規定，雖在當時有一定的合理性，但在今天顯然已不合時宜，應當確立法律上利害關係標準，即凡與行政行為有法律上利害關係的公民、法人或者其他組織，對該行政行為不服的，都可以提起訴訟，不應附加權利類別因素。

在原告資格問題上，比較棘手的是行政公益訴訟問題。根據《行政訴訟法》的規定，公民、法人或者其他組織只能為保護自己的權益而起訴。不過，在現實中卻存在著因某一或某些行政機關作為或不作為，並未或未直接、不明顯損害某一特定的公民、法人或者其他組織的權益，但事實上對社會公共利益造成嚴重後果的情形。對此情形，一般的公民、法人或者其他組織雖與此有關，但因與他人相比並無特別的利益，因而很難取得原告資格，這正是近年來相當多的人呼籲要求建立行政公益訴訟的原因。不過，也有人擔心開放行政公益訴訟可能帶來諸多問題，如隨意起訴、法院是否有能力處理等等。

綜合這些因素，我們可以考慮借鑒《民事訴訟法》的做法。剛剛修訂的《民事訴訟法》第55條規定：「對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。」這一規定認可了民事公益訴訟，但又採取了循序漸進的推進方法，對可以提起的領域和主體進行了限制。

《行政訴訟法》修改可以劃定允許提起行政公益訴訟的範圍，如自然資源、生態環境，食品藥品等公共安全、行政壟斷等，標準就是關係公眾生命健康等重大公共利益且通過公益訴訟比較恰當的，具體領域和事項可以再論證確定。由於的社會組織尚須有一個成長和成熟的過程，對提起公益訴訟的主體可行的方式是由檢察機關以及經批准的社會組織承擔。

（三）簡化和擴充行政訴訟被告並舉

行政訴訟被告看似與敞開行政訴訟之門關聯不大，實則不然。行政訴訟的被告可分為行政機關與法律法規授權的組織兩種類型，二者與行政訴訟之門關聯不同，調整策略也應有所區別。

由於行政機關種類繁多，性質地位不一，《行政訴訟法》和《若干問題解釋》雖試圖對各類情形的被告作出規定[5]，但實踐中仍給公民、法人或者其他組織選擇適格被告帶來了一定的難度。因此，對由行政機關作行政訴訟被告的情形，《行政訴訟法》修改的導嚮應著力於簡化。有兩種可選擇的方案：一是對地方政府部門或機關作出的行為可以考慮統一由一級政府作被告；二是不管機關、機構性質，誰作出的誰即為被告。

對由法律法規授權組織作為被告的情形，則應立足於擴大。現有規定雖允許行政機關之外的組織作為被告，但以單行立法作出授權為限。近幾年來，隨著公共治理的發展和政府職能的調整，諸多的管理事項事實上由社會組織承擔，如行業組織對其成員的管理，高等院校對其教職員工和學生的管理等，這些管理本質上屬於公共行政或公共管理的一部分，但由此產生的糾紛既難以進入行政訴訟也難以進入民事訴訟[6]，事實上無正式的解決機制。因此，對這類性質的組織應允許作為行政訴訟被告，通過行政訴訟解決產生的相應爭議。

三、完善行政訴訟審理機制

與能否進入法院相比，完善行政訴訟審理機制對法院同樣重要。行政訴訟審理機制的完善重點在於，提高行政訴訟的有效性和效率。

（一）案件的審理應促成案件的根本解決

《行政訴訟法》第5條規定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。因此，在行政訴訟中，法院是圍繞著具體行政行為是否合法進行審理並作出裁判的。這對當事人單純要求撤銷行政行為的案件，不會存在太多問題。然而，不少情況下，被訴行政行為常常涉及到當事人權益特別是民事權益，即存在著行政與民事交叉。在由行政機關進行裁決、確權、登記、確認民事權益的案件中，單純對行政行為進行審查，並不能滿足當事人的要求。

對此類情形如何處理，事實上在制定《行政訴訟法》時就有過爭論。有一種意見認為，這些案件從本質看是民事關係，行政行為合法並非是當事人最關心的，故這類案件可以交由民事審判庭審理裁判，行政行為自行失效。另一種意見則認為，既然民事關係經過行政機關處理，行政機關所作出的決定是行使國家權力的結果，應當具有法律效力，不可能自行失效，應先經行政訴訟，可以採用行政附帶民事。兩種意見似乎各有道理，難決高下。最終，《行政訴訟法》採取了對該行為或決定必須進行行政訴訟的做法，但對行政附帶民事訴訟卻未作出規定。其結果是，因這類案件採用一般行政案件的審理方式，即僅對行政行為的合法性進行審查，不能根本解決當事人的爭議，有不少的案件當事人雖贏了行政訴訟，但民事權益問題卻久拖不決。

在現代社會中，行政機關介入民事問題已越來越常見，對於民事權益問題，由行政機關登記、確認或確權，甚至有的糾紛交由行政機關裁決。由此引發爭議或訴訟，實屬正常。如果按照民事歸民事、行政歸行政思維方式，看似符合原理，但卻會給當事人帶來極大的不便。因此，應該設計一套符合法治理念的便民、快捷、有效的處理糾紛的制度。目前來看，對現有制度作根本性否定，拋開行政機關作出認定，讓當事人直接提起民事訴訟，待法院作出裁判后，行政行為自行失效似乎難以推行。但完全按照現有安排，顯然無法解決問題，因此考慮在行政訴訟中一併解決民事糾紛，建立一套行政附帶民事的制度似更可行。《若干問題解釋》第61條規定：「被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一併解決相關民事爭議的，人民法院可以一併審理。」但此規定並未明確說明如何一併審理或解決，修改《行政訴訟法》應加以明確。可以考慮採用行政附帶民事訴訟的方式，也可以考慮採用法院全面審理方式待查清民事爭議后再對行政行為作出裁判的方式。有人可能會認為，兩種爭議放在一起，由從事行政審判的法官處理民事爭議可能有一定的困難，對此可以考慮審理此案件的合議庭可以由行政案件的審判員和民事案件的審判員共同組成。

（二）允許某些行政案件可以進行調解

現行《行政訴訟法》規定，行政案件除了行政賠償訴訟外，不得進行調解，當然也不允許雙方和解。之所以作此種安排，主要考慮是行政訴訟的審理對象是行政機關或其他組織行使公權力的產物，不能由行政機關任意處分，即不容行政機關拿國家的權力資源來與他人做交易。換言之，行政訴訟不存在進行調解的可能。

行政訴訟實踐表明，這一安排過分強調了公權力不能任意處置的要求，同時有點理想色彩。事實上，在現代社會中，行政機關享有大量的裁量權，行政機關在作決定時常常有選擇的空間。行政訴訟是一種解決行政爭議的機制，既然是解決爭議，就應允許雙方互諒互讓，由法院引導在法律框架內和平解決。同時，《行政訴訟法》明確規定原告可以申請撤訴，在行政機關認為行政行為違法或錯誤，改變甚至撤銷了原行政行為後，原告認為達到了目的而申請撤訴，這事實上與雙方互諒互讓無異。因此，行政訴訟一律禁止不得調解既在理論上也在實踐上站不住腳，《行政訴訟法》的修改應允許調解。

不過，行政訴訟畢竟不同於民事訴訟，行政訴訟代表著公共利益，如果不設置一定的限制，允許行政機關不顧自己的許可權和公共利益或他人利益而進行退讓，反而會破壞法治。而目前一些法院在推行行政訴訟調解的時候，的確出現了不顧原則和法律進行調解的情形，這為我們在行政訴訟引入調解制度敲了警鐘。故行政訴訟可以進行調解，但應作限制。只有在當事人有權處分的範圍內才可進行調解，且不得違反法律規定，不得損害社會公共利益和他人合法權益，法院對雙方的調解協議應該進行審查。

（三）增設簡易程序

行政訴訟並沒有像民事訴訟和刑事訴訟設置簡易程序，而是一律規定行政案件由合議庭採用統一程序進行審理。作這一安排的主要考慮是，被告是行政機關，行政案件比較複雜，不適合採用簡易程序來解決，

不過，從行政訴訟的運作看，實踐中的確存在著一些案件十分簡單，爭議的標的額小，沒有複雜的事實和法律問題，採用簡易程序由法官獨任審判，不會影響案件的公正審理。如果對此類案件，仍採用普通程序審理，是對有限的訴訟資源的浪費，不符合訴訟經濟原則。因此，要求行政訴訟設立簡易程序的呼聲漸多。

客觀而言，行政訴訟設立簡易程序，並不是太複雜的問題。問題在於其適用範圍。原則上，這一範圍不能太寬，應只能適用於事實清楚、權利義務關係明確、爭議不大的第一審行政案件。

四、加大對當事人的保護和救濟力度

對任何一種救濟制度而言，救濟的充分性、及時性和有效性都至關重要。否則，即使當事人勝訴，救濟的意義也會打折扣。行政訴訟現有的救濟安排也需要做出一定的調整，以適應發展的需要。

（一）調整訴訟不停止執行原則

對行政機關作出的具體行政行為，在當事人起訴后是否停止執行，是行政訴訟中的重要問題。如果規定停止執行，顯然對原告更有利；相反，規定不停止執行，則偏向於保護行政機關。最終，《行政訴訟法》確立了原則上不停止執行的制度安排[7]，將天平傾向了行政機關，不利於保護當事人的權益。

實踐證明，在很多情況下如被訴具體行政行為已獲執行，公民、法人或者其他組織即使勝訴，已毫無意義或意義大減，達不到給予當事人救濟的目的。因此，從保護公民、法人或者其他組織權益考慮，有必要變現有的起訴不停止執行為起訴停止執行。當然，考慮到公共利益和行政效率，可以設置例外情況，如涉及公共利益及第三人利益，或行政機關認為必須不停止執行的，行政機關可向法院申請，經法院審查同意，可以不停止執行。

（二）完善行政訴訟一審判決方式

現有的行政訴訟一審判決方式共有六種，即《行政訴訟法》最初規定的維持判決、撤銷判決、履行判決和變更判決，以及《若干問題解釋》新增的確認判決和駁回訴訟請求判決。總體來看，現有的判決形式基本是以具體行政行為為中心的，對當事人的訴訟請求關注不夠，更為重要的是，現有的判決形式無法滿足當事人救濟和司法實踐的需要。

因與行政訴訟的目的和定位不符，維持判決應予以廢除，它所適用的事項可納入駁回訴訟請求判決範圍；現有的變更判決僅適用於行政處罰顯失公正的情形，可以考慮適當擴大，對行政裁決、行政機關沒有裁量權的數量確定等事項可由法院直接變更，以更利於保護當事人的權益；應增加阻止行政機關作出特定行為的判決形式，但應設置嚴格的條件。

（三）加大法院對行政機關不履行裁決的執行力度

強制執行雖是行政訴訟的最後環節，但對當事人獲得救濟十分重要。當公民、法人或者其他組織勝訴后，行政機關拒絕履行法院的裁判時，如何促使它履行，直接關係到行政訴訟的成效。

現有的行政訴訟法主要規定了四種措施，對罰款和賠償金，從行政機關的賬戶中劃撥；按日對行政機關處以50至100元罰款；向相關機關提出司法建議；構成犯罪的，追究刑事責任。總體而言，現有的執行措施力度偏小，應當加大執行力度，這是學術界的共識。但對如何加大，卻意見不一。有觀點認為，應提高罰款的幅度，可提高至100元到500元；也有意見認為，法院可以將行政機關不履行法院判決的情況在公告中公之於眾，通過輿論向行政機關施壓；當然，也有人建議設置藐視法庭罪，對拒不履行判決、裁定，情節嚴重的，對該機關的負責人或直接責任人員以藐視法庭罪論，由行政審判合議庭直接作出。從可行性角度看，前兩項建議被採納的可能性較大。