顧培東 | 法學研究中問題意識的問題化思考

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法學研究中問題意識的問題化思考

顧培東 | 四川大學法學院教授、博士生導師

本文原載《探索與爭鳴》2017年第4期

【摘要】法學研究中的問題意識，主要體現為法學理論對於法治實踐的敏感度及涵攝力；問題意識是法學研究或法學理論與法治實踐之間的主要媒介。當下法學研究中問題意識的缺失，與法學研究及法治進路的雙重轉型相關，也與法學學科的特性、研究者的知識結構及對待法治現實的態度密切相關。提升問題意識需要推動法學理論研究者法治共識的形成，強化對法治運作實然狀態的了解，善於把法治實踐的「問題」轉化為法學理論研究主題，同時要保持對問題意識的培養和合理導向。

法學研究中問題意識的缺失或缺乏，近些年逐步引起法學理論界的關注。然而，某些圍繞問題意識的討論和研究，卻自覺不自覺地疏失於對論題實質的偏離，特別是重疊繁複的西方知識範式或理據的闡釋與論證，把本來法學人訴諸於經驗感受，甚至訴諸直覺就可以理解和知會的道理變得難以理喻，從而降低了其分析過程及結論的可接受度；體現於其中的認識和思維，恰恰正是法學研究中問題意識成為「問題」的原因之一。因此，有必要以問題化的方式或角度，對法學研究中的問題意識進行一些探討。

法學研究中的問題意識

究竟是一個什麼樣的問題

一般說來，任何研究者以及任何研究成果中，都不可避免地具有或蘊含有問題意識。研究者的思考、研究成果中的論證，通常都是在特定的問題引導下或圍繞相關問題而展開的。在此意義上說，問題意識或許不應該成為人們關注的焦點。問題意識之所以成為理論研究過程中的突出問題，實際上與作為研究對象的問題的「質量」，以及與之相聯繫的研究價值與意義直接相關，而衡量這種「質量」的依據則在於由不同學科特點所形成的具有普遍共識度的研究功利及目的。

與哲學、歷史以及文學等學科有所不同，法學理論從根本來說是一種實踐性很強的理論。法學理論不僅直接反映或描述實踐，同時也直接用於指導實踐。即便是一般性、抽象化的法學原理，也往往具有可感知、能夠與其對應的實踐形態。因此，法學理論的研究功利及目的，很大程度在於其對實踐的解析力與引導力。相應地，法學研究的問題意識，主要體現為法學理論對於法治實踐的敏感度以及涵攝力。在特定國家法治建構和創立的初期，亦即在法治實踐對理論資源需求十分迫切的時期，尤為如此。一定意義上說，問題意識是法學理論（或法學研究）與法治實踐之間的主要媒介。

問題意識當下受到關注，與法學人對近些年法學研究及其理論成果的反省與審視密切相關。上世紀70年代末，伴隨著法治建設的恢復，法學也被提升到前所未有的地位而成為一門顯學。儘管事實上法學界在法治理論（包括各部門法理論）方面的啟蒙與全社會幾乎處於同一時期，但基於社會分工的職業化要求或條件，法學人義無反顧地充當著全社會法治知識普及的啟蒙者的角色。編寫法學各學科教材以及與之類似的介紹法學各學科知識的書籍，撰寫闡述法學基本原理、詮釋法律條文基本涵義的論文，成為較長時期中法學理論研究的主要任務和基本內容。而能夠支撐法學人從事這種「研究」的知識資源，實際上都是來自於包括前蘇聯以及台灣地區在內的域外的傳統理論，法學人原創性的知識含量很低，以至於不同版本的教材往往只是同一內容的不同剪裁，以及不同體例、章節順序的變化而已。

但不幸的是，這樣一個過程卻塑造了部分法學人作為「法治真理的據有者」「法治知識的佈道者」以及「法治實踐的指導者」的虛幻優越感。然而，隨著法治知識普及任務的基本完成，法學理論研究卻在不同程度上陷入迷惘與困惑之中。一方面，社會各方面在法治實踐過程中逐步形成了自主化的經驗性認識與判斷，從而使法學人的知識推薦或理論強調不再具有優越性預設，不僅如此，由於法學人推薦或強調的某些知識或理論脫離社會的實際，因而常常受到來自於社會不同方面的輕薄甚而嘲諷；另一方面，部分法學人對法學理論研究如何具體地契入到法治建設的現實中，既缺少相應的知識積累，又缺少應有的經驗和智慧。

前述狀況反映在法學研究的成果上，則體現出法學理論研究對於法治現實的「失焦」「失距」現象。具體說：一是法學理論研究中的問題，往往不是法治實踐中的問題，甚至可能是法學人想象或虛構的「偽問題」，與法治實踐不具有對應性或回應性；二是法學理論研究中的問題，甚至一些法學人興趣盎然的熱點問題，恰恰是法治現實中的邊緣化問題；三是一些法學人熱衷於關注域外的理論問題，以參與世界法文化討論的熱忱對域外理論界隔空進行單向度的表達，而由於各國法治實踐及理論研究處於不同的階段，這些理論努力對法治以及法治意識形態建設並無實際作用；四是法學理論雖然參與到法治重大現實問題的討論，但往往依據域外某種法治模式或法治觀念看待和評價的法治現實，從而扭曲了問題的實質，並且使對問題的認識與結論失之膚淺，難以得到社會的普遍認同；五是某些研究側重於提出和分析問題，並且所提出的問題不可謂不具有洞見，分析問題也不可謂不深刻，但缺少解決問題的有效思路或方案，問題意識沒有最終落腳於問題的解決。

概括地說，法學理論研究中問題意識方面的「問題」集中於兩點：其一，法學理論研究不能準確把握法治實踐的實際需求，減損了法學理論對法治實踐的貢獻度，造成法學研究資源的大量浪費；其二，法學理論對法治現實的認知和把握失之膚淺或片面，弱化了法學理論應有的影響力，降低了法學理論在全社會中的權威，也有礙於法學理論自身素質的提高，甚至在一定程度上貶損了當代法學人學術研究的整體意義與社會價值。法學界對這些問題的反思與自省，則使法學研究的問題意識受到普遍關注。

法學理論研究中問題意識缺失的原因何在

法學理論研究中問題意識的缺失，並非出自當代法學人的一種「集體無意識」，更不表明法學人在學術研究的「情商」或智慧方面存在欠缺，這種現象的原因可以從下述幾個方面考察與審視。

首先，問題意識的缺失與法學研究及法治進路的雙重轉型直接相關。如前所述，法學理論研究在基本完成法治基礎理論傳播與普及的任務后，實際面臨著研究對象、研究方式、研究路徑等系統化轉型的問題。與此同時，法治實踐也開始從追仿型進路（以借鑒西方法治國家基本模式為主）向自主型進路轉化。日趨複雜的法治現實中，出現了諸多依據傳統法治理論難以解釋或難以識別的問題。面對這種雙重轉型，法學理論界不僅存在著學者們對轉型的適應問題，而且各學者也因知識積累、自身經歷、學術旨趣、研究偏好等個體性因素的影響而出現了較大的分化。

一方面，如何保持對現實問題的敏感度，從日趨複雜的法治現實中去尋找和發現研究主題，並且具備對各種現象之實質的把握力以及深度的分析能力，成為對每一個法學人的嚴峻考驗。在這種考驗的壓力下，一些學者選擇了迴避現實的態度。另一方面，當學術研究力量不再集中投入於某些共同的主題或任務，或者說，法治現實不再簡單地向法學理論界明示其具體需求時，法學人便根據自己的情況、條件及偏好選擇其研究主題，由此形成法學研究力量在研究對象、領域、主題上的分散。而由於對法治現實的研究，往往需要更強、更具有綜合性的理論稟賦，因而這種分散過程中不可避免地伴隨著理論研究偏離或避離法治現實的情況。

其次，問題意識的缺失與法學學科的特性也有重要關係。雖然前面提到法學是一門應用性很強的學科，但自從把法學作為一門「圖書館的學問」的「蘭德爾模式」出現以來，在法學界一直流行著一種強盛的認識或主張，即法學是一門自洽自足的學科。這不僅是說法學自身具有完備的理論體系、知識範疇、思維方式、研究進路以及話語元素，研究者依憑和運用法學自身的這些條件，即可以完成自己的學術研究過程；同時也在於，堅守法學理論所提供的原理和知識，並以此為理據進行推演或佐證，是法學研究中重要的理性品格。受此影響，很多法學研究者甚至可以終身不接觸實際，而自在地倘佯在法學的知識譜系之中，其研究論題主要甚至完全來自於對學科本身的理解或感悟。學科中的某個領域或某個傳統性爭議的論題，足以讓其窮經皓首，咀嚼一生。這些年不難看到的現象是：法理學者可以完全不面對法治的現實問題；民商法學者可以不了解社會生活中民商事交易的實際狀況，民、刑訴訟法學者亦可以不關心司法的具體運作，如此等等。在這樣一種封閉的學術研究所態中，研究者勢必很難形成或具有以解決實際問題為導向的問題意識。

此外，與法學學科前述特性相聯繫，法學還有另一個特性，這就是法學理論研究往往不必經受、也不必太介意於實踐的檢驗。儘管解析和指導實踐本應是法學理論研究的基本使命，但就研究者的觀點和結論來說，只是一種社會見解或社會主張而已，並不會直接受到量化性、可測度的實踐檢驗。同時，由於法律制度具有確定的穩態和剛性，絕大多數情況下，理論界的觀點和結論也不會直接引致社會現實的某種改變。法學的這種特性也使得研究者可以天馬行空，筆下乾坤，紙上江山，而不必顧及自己所研究的主題及其結論是否具有解決法治實踐中實際問題的效果或意義。

再次，問題意識的缺失又與法學學科分類，以及與此相關的研究者的知識結構密切相關。法學可以被視為分類最多的社會科學之一。除了法學基礎理論之外（基礎理論又分為法理學、法哲學、法社會學、法經濟學等），每一個部門法學都構成一個獨立的子學科。相應，法學研究者通常都將自己的研究定位於某一個子學科之中，甚至定位於該子學科中的某一領域（如民法中的物權法或合同法抑或侵權法等），滿足於在自己的「一畝三分地」上精耕細作。學科分類的細化本來是學科發展的需要和結果，但這種細化同時也在很大程度上限制了研究者知識廣度的拓展，窄化了研究者的理論視野。

如果研究對象或主題僅僅局限於傳統知識譜系中的某些問題，研究者的專業知識尚能適應，但如果涉及法治實踐中某些複雜問題，依據某一子學科的知識則難以勝任對這類問題的認知、解析，以至提供可靠的解決方案。現實中，由於社會關係或社會矛盾日益複雜，對很多問題的研究往往需要法學多個學科的綜合知識或視野，即便是表面上僅涉及某個部門法的問題，但如果不從法理學層面上認識其機理，不考慮相鄰、相近學科對這類問題的認識，不從實體法與程序法結合上考量，往往也很難得出恰當、妥貼的結論。所以，法學學科的細化分類以及研究者知識結構的單薄，也對發現問題、分析問題以及提出解決問題的方案形成了較大局限，從而成為問題意識缺失的另一個重要成因。

值得注意的是，近10年在興起的社科法學，體現著部分學者不再固守法學自洽自足的陳見，廣泛借用政治學、經濟學、哲學、社會學、倫理學、民族學等其他社會科學的理論、知識及方法，從更廣泛的視野看待和解釋法律現象的現實願望和抱負。社科法學的出現和興起，引出了其與法教義學之間的論爭，為沉寂的法學界帶來些許波瀾。但無論在這種論爭中各自的執持孰是孰非，可以肯定的是，社科法學的興起，對於拓展法學研究的理論視野，提升認識法律現象的能力，拉近法學理論與法治實踐乃至社會實踐的距離，具有不容忽略的作用與意義。然而，從本文語境出發，同樣值得社科法學倡導者思考的是：社科法學如何更有效地推助法學理論研究中問題意識的提升？

就目前情況而言，需要注重四個問題：其一，社科法學研究的注意力應回歸於法治理論與實踐的主流性問題，而不應過多關注一些邊緣性問題。一方面，法治理論與實踐中的一些重大現實主題，有賴於社科法學提供更全面、綜合性的研究視角；另一方面，長期對邊緣性問題的研究也會使研究及研究者本身處於邊緣化，進而不利於提升社科法學在法學理論中的地位。其二，社科法學應重視方法的實際運用，而不應過多強調研究方法本身，尤其不應為炫弄研究方法或故意突出某些知識的專業性而輕待研究的內容。其三，社科法學更應站在全局立場上看待問題，而不能把個別性、局部性、偶然性因素或現象當成一般性、普遍性問題來看待，更不能把「研究者的直覺+知識化論證（或某種理論範式）」作為一種研究套路，甚至藉助於某種理論或原理的粉飾，把自己的某種直感當成真理，而得出有悖於人們普遍認知的結論。其四，社科法學研究應尊重法理學或部門法學的基本原理和基本常識。儘管社科理論對某些問題的分析有其特殊的視角，但不意味著可以顛覆法理學或部門法學中的常識性結論，社科法學研究更主要體現的是一種補強屬性，提出一些在傳統法學理論視野中所沒有關涉的因素，從而提高分析及結論的整全性或完善性。

最後，問題意識的缺失還與法學理論研究者看待和對待法治現實的態度具有一定聯繫。總體上說，法學理論研究者在法治問題上所守持的是一種理想主義立場和態度。長期受傳統法治理論的熏染和浸淫，某種理想化的法治模式在研究者的心理和思維中已經根深蒂固，並成為研究者看待和評價法治現實，以及表達法治主張的基本「判准」或依據。然而，法治現實並未完全呈現出研究者所期待的圖景。一方面，傳統法治理論所推崇的理想化法治模式僅僅是一種有關法治的智識建構，即便在西方法治社會中也不曾完整地出現，從而法治現實不可能與其吻合；另一方面，法治現實中確實存在著某些非理性現象，甚至出現了薄熙來主政重慶時公然踐踏法治那樣的嚴重問題。

正由於法治現實不完全符合法學理論研究者的理想化期待，因而很多法學人對法治現實往往採取批判或輕薄的態度；而在對現實的批判或批評的意識形態空間有限的情況下，部分法學人則以迴避現實的方式，退縮到傳統法學理論的知識譜系之中，在這種知識譜系中騰挪輾轉，自娛自樂。於此境況下的法學人，很難會形成對現實問題的問題意識，而受此影響，法學理論研究對現實問題的關注也無疑相應弱化，從而在一定程度上導致法學理論研究與法治現實之間不盡同步，甚至不盡同軌的現象。一方面，法治現實中的問題難以適時地轉化為法學理論研究中的論題；另一方面，法學理論研究中所提出的某些主張，也因為缺少對現實條件的考慮而成為不切實際的「半夜雞叫」。

如何強化和提升法學研究中的問題意識

毫無疑問，法學研究中的問題意識，既是每一個研究者個人化的問題，也是法學理論研究整體性的問題；既關涉到法學理論的整體水平與價值，也影響到法治的實際進程。如何強化和提升法學研究中的問題意識，可探討的路徑似有以下幾個方面：

第一，推動法學理論研究者法治共識的形成。從法學理論研究的現狀看，潛隱在學術研究不同取向和不同學術主張之後的，是法學人法治觀念的差異以及法治共識的缺失，亦即法學人對於什麼是法治、什麼是式法治以及如何實行法治等基本問題的不同理解和不同認知。概括地說，在這些問題上的分歧，集中體現為理想主義法治觀和實用主義法治觀的差異甚至對立。不同的法治觀不僅影響到研究者的研究旨趣、關注重點，也影響到研究者對待不同問題的立場和態度，進而影響到研究的結論。當下法學理論界之所以不願意更多地關注法治現實問題，或者對一些現實問題在相同的理論背景之下而呈現出截然不同的認識，直白地說，主要原因還在於對法治特別是法治的應然圖景保有不同的守持。當「你搞的法治不是我想象中的法治」成為一種判斷時，對待現實問題的態度便可想而知。

因此，在法學理論界有必要通過恢復對法治本相的認識而推動研究者法治共識的形成，亦即共同認可法治概念的非統一性、法治形態的多樣性、法治的內在規定性、法治施行過程的複雜性、法治功能的局限性、法治發展的時代性、法治對人的依賴性這些法治的基本特性，以此為基礎，把不同研究者的目光聚集在法治現實問題之上，並且為研究和討論相關問題提供共同的前提和理據。

第二，注重並強化對法治運作實然狀態的了解。法學理論與法治現實之所以在「問題」上出現某種錯位，很大程度上在於法學理論界對法治運作的實然狀態缺少真實的了解。一方面，與前面所說的法學理論曾經作為法治啟蒙的先導相關，法學理論研究者通常會站在某個制高點上向法治實踐傳布「應然」，並熱衷於對法治實踐作批評性評價；另一方面，法學理論中所使用的元素、語境往往是凈化后的紙面上的「法治」，舍相了許多複雜的因素和條件，即便是對某些實際問題的研究，也可能以抽象的背景知識及概念為依據。

比如，在有關司法改革的研究中，不少學者語境中的「法官」，實際上是符號化了的法官，是公正無私、聰明睿智的代名詞，而不是生活中具有七情六慾的真實個體。基於對法官的道德及能力的這種預設而得出的有關法院內部權力配置的結論，勢必會失之偏頗。法學理論界缺乏對法治運行實然狀態的了解還體現於：不少研究者對法治問題的研究所運用的，往往是西方理論的視角或思維。與前相同，有關司法制度及運行機制的研究，一般只涉及法院、檢察院兩個主體，而現實中的司法活動不僅有公安、國安、司法行政（刑罰執行）機關，還有政法委的某些參與。這些在已經制度化了的事實，往往進入不到研究者的視野。

因此，法學理論界應當注重和強化對法治運作實然狀態的具體了解。當下最為急迫的是，法學理論界應集中研究資源，全面、系統地描述出立法、執法及司法的實然狀態，揭示其基於國情的內在邏輯與機理，同時客觀地分析其存在的問題及其原因，提出發展和完善的基本方向及具體思路。只有真正了解法治運行的實然狀態，才會真正形成問題意識，也才會形成富有實際價值的問題意識。

第三，善於把「問題」轉化為研究主題。從實際情況看，研究者所認知的「問題」並不一定能夠轉化為研究主題，從而也難以進入理論研究領域之中。這主要與理論研究的自身特徵或規律，以及研究者能力的局限相關。首先，現實中的有些微觀性問題更主要依賴經驗性判斷，理論闡釋的延展性不強，學術層面上發揮的餘地不大，難以成為一篇學術論文（更不可能成為書著）的題材，或者與學術期刊發表的要求相距較遠。其次，如前所述，很多現實主題的研究需要藉助於跨專業、跨學科的知識及理論，研究者往往不具有這樣的知識積累和理論功底，因而即便意識到問題的研究價值，也只能避而遠之。再次，由於現實問題的研究往往需要相應的實證材料，而實務部門相關資料公開程度較低，很難從公開的途徑中得到所需要的情況或資料。同時，法學理論界與實務部門之間尚存在著一定的交流壁壘，既缺少相互交流、信息共享的常規渠道，也缺少彼此信任與溝通的基礎與條件，學者進行實證調研的客觀障礙較多。此外，法學理論研究中的某些宏大主題或多或少地受制於意識形態的限制，或者說意識形態的某些要求可能被部分學者過度解讀並放大，由此形成了一些或明或暗的理論研究禁區。這多少也給「問題」轉化為研究主題帶來了一定的影響。

從這幾方面原因看，把「問題」轉化為研究主題需要多方面的改進和努力，但就理論研究者本身而言，重要的是把握這樣兩點：一是始終保持對現實問題的關注，堅持主要從現實中尋找和發現自己的研究主題。長久地對現實問題的思考，掌握現實對理論研究的需求，能夠為自己提供源源不斷的可供研究的問題源。二是提升在理論與現實兩個場景及語境中切換的能力。一方面，帶著理論思維（包括從西方理論中得到的啟示）觀察的社會現實，從中發現值得研究的問題，同時又把現實中所反映出的問題置放到理論或原理之中，將其上升為理論研究主題；另一方面，既要善於運用哲理性思維和學術化語言對現實中的問題進行抽象和描述，又要具備運用經驗性思維思考問題，以及運用大眾化語言闡釋自己學術主張的能力。

第四，保持對問題意識培養和形成的合理導向。與其他人文或社會科學研究相同，法學理論研究通常也是比較個人化的活動。一般而言，研究的對象或主題都取決於研究者個人的意志與偏好。但不能否認的是，研究者在選擇研究主題時，仍然在一定程度上受到有形及無形的引導。有形的引導主要來自於各級組織所發布的課題，課題往往是發布者基於問題意識而提出的（當然，以課題形式提出的研究主題未必真正反映法治現實的實際需求，課題的設置過程往往也受到參與者自身認知的影響）。無形的引導則主要來自於期刊（或出版者）的選題取向。在這兩者之間，權威核心期刊選題偏好的引導作用尤為突出。在極端的意義上甚至可以說，法學理論研究很大程度上是被「三大刊」（《法學研究》《法學》《社會科學》）所牽引的。儘管數以萬計的研究者並非都能與「三大刊」結緣，但「三大刊」確定無疑地影響著主流學者，而主流學者又對整個法學界具有重要影響。

因此，提升法學理論研究的問題意識，又必須從具有引導力的這兩個方面入手，強化對問題意識培養的合理導向。在課題引導方面，除了提高課題設置的質量外，更主要加強課題成果的審查，完善相應的獎懲制度，從根本上改變現實中學者把拿到課題而不是認真研究課題作為關鍵性環節的狀況。在期刊（也包括出版）引導方面，強化編選過程中的問題意識，通過所刊發文章的示範效應體現編輯對問題研究的需求。不僅如此，期刊應進一步突出其主導性，根據某一階段時期法治理論建設以及法治實踐的情況，圍繞一些重點問題組織法學界進行專題研究和討論，使這些問題成為法學理論研究的熱點，更為充分地體現期刊尤其是權威核心期刊的引導作用。

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