專利善意侵權的二元歸責論研究--駱俊峰律師

專利善意侵權的二元歸責論研究

駱俊峰

（浙江素豪律師事務所，浙江 寧波 315040）

[摘要]專利善意侵權制度最早是從2000年修法時確立，歷經十幾年的司法實踐已被廣大從業人員所接受。在制度層面上，專利法、專利法實施細則以及最高人民法院關於審理專利侵權案件的司法解釋等文件中對其均有規範，足見其實踐重要性。然而，關於善意侵權行為的責任承擔問題，理論和實務界一直存在爭議，無過錯責任原則和過錯責任原則的如何適用是主要爭議點。本文對針對該侵權行為多重責任承擔的問題提出了二元歸責論，以期解決其中複雜的歸責問題。

[關鍵詞]專利侵權；善意侵權；合法來源抗辯；二元歸責論

【節選】二元歸責論：解決專利善意侵權的責任承擔問題

在承擔民事責任的方式上，與《民法通則》和《侵權責任法》相比，《專利法》屬於下位法，專利侵權糾紛的民事責任應當優先適用《專利法》的規定。《專利法》第60條規定專利侵權的責任承擔方式只有兩種，即停止侵害和賠償損失。作為民事責任形式的「賠禮道歉」和「消除影響、恢複名譽」，一般應當適用於涉及侵犯他人名譽權、商譽權等場合。最高院在（2005）民三提字第1號案件的終審判決也指出，「賠禮道歉」主要針對人身利益和商業信譽受到損害的一種責任承擔方式，而專利權是一種財產利益，故專利侵權糾紛案件一般不適用這類責任方式。此外，由於專利權客體的無形性，「返還財產」、「恢復原狀」的責任承擔方式根本不可能適用。「排除妨礙」和「消除危險」的責任方式在專利侵權糾紛責任承擔方式上，顯然已經被「停止侵害」的責任方式所涵蓋。因此，侵犯專利權的民事責任形式就是停止侵害，賠償損失，而不同性質的責任對主觀過錯的要求是不同的。停止侵權的責任，無論行為人是否有主觀過錯，只要存在權利被侵害的事實，就應當承擔相應責任。在認定某種行為是否構成知識產權侵權並且是否應當停止這種行為繼續下去的問題上，只要存在侵害的事實，不問其主觀過錯；而關於侵害者是否應賠償損失時，則要重視侵害者的主觀過錯。

所謂二元歸責論，是指在同一侵權行為的責任歸結上同時採用不同的歸責論。在關於「停止侵權」責任的絕對權請求權上，採用無過錯歸責論，即不考慮行為人的主觀心理狀態，只要未經許可實施了專利侵害行為，一律構成專利侵權並承擔停止侵害的侵權責任；而在「損害賠償」這一相對債權責任承擔上，基於其相對債權請求權的性質，宜採用過錯歸責論，即主要考慮行為人的過錯程度來分析賠償責任的輕重程度。

具體而言，在關於停止侵害責任承擔的問題上，採取無過錯歸責原則。專利權是一種絕對權，相應地，停止侵害請求權體現為一種絕對權請求權，該種請求權是不以過錯為主觀要件的。因為，即使是銷售者、許諾銷售者或者使用者，這些主體通過客觀行為畢竟損害了專利權，使飽滿的權利處於損傷狀態，行為人就應當為此付出代價。通過要求行為主體停止活動以控制市場佔有率，事實上是對權利人很強的保護方式，也足以遏制侵權行為的擴張。理性的專利權人最希望追求的補償方式就是命令該侵權者停止專利侵權行為。司法實踐中已經重視到這一問題：最高院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）（簡稱《專利侵權司法解釋二》）第25條明文規定。北京市高院《專利侵權判定指南（2013）》第133條，上海法院《專利侵權糾紛審理指引（2012）》第22條也都有類似規定，即明確了「主觀雖為善意，但構成專利侵權且應當停止侵權」。

另一方面，在認定構成侵權基礎上關於侵權賠償責任的問題，則採用過錯歸責原則。損害賠償是一類債權，在請求權基礎上是一種相對權請求權，該類請求權要求行為人對侵害行為具有主觀過錯；在有證據證明其主觀善意的情況下則可以免除賠償責任。專利善意侵權，由於行為人主觀上不知道其行為對象是侵權產品，主觀上屬善意，不應當主張其承擔物質賠償責任，使「無辜侵權人」承擔不合理的賠償。當然，善意的認定並非一句「不知道」即可，法律要求侵權人提供產品的合法來源渠道，以此綜合判定其中的善意程度。因此，傳統的侵權法理論將存在主觀過錯作為承擔侵權民事責任的要件是錯誤的，正確的說法應當是：存在主觀過錯是承擔賠償責任的要件，而不是承擔停止侵權（排除妨害、消除危險）責任的要件。

實務中，專利權人通常會舉證說明行為人是知情的，以事先已經發函警告、行為人的上家已經被判侵權、相關同權判例，甚至行為人曾經就涉案專利提出過無效宣告請求等事實，以此說明行為人主觀上是明知故犯。在此問題上，法院應當從嚴把握並區分專利權利類型。對於外觀設計，通常銷售者、許諾銷售者或者使用者比較容易區分，權利人在事先已經發函警告的情況下，行為人應當有注意義務去檢索專利並比對，在確定相似或者實質相似時就應當及時停止，否則後續的行為將會因為主觀故意而無法適用專利善意侵權的規定。但是對於實用新型或發明專利，情況會更複雜，權利人需要實施相對較高要求的事前行為，即應當在發出的警告函中附具技術特徵的比對結果，最好能有司法鑒定機構的比對意見或者同一專利權的先前判例等。因為不同市場交易環節的行為人對於專利技術的認知，以及所承擔的注意義務是不同的。製造者對於相關專利的技術領域應具有認知能力，同時製造行為本身對專利權的損害最大，製造者應當承擔較高的注意義務，即對其產品是否採用了與特定專利相同或等同的技術方案予以審查。但對於流通環節末端的銷售者、許諾銷售者及使用者而言，並沒有理解技術方案的注意義務，不應當苛求其對產品的技術方案具有相應的認知能力。

備註：全文發表於《浙江海洋學院學報（人文科學版）》2016年第6期。

作者簡介：

駱俊峰，工學學士，知識產權法碩士，浙江素豪律師事務所專職律師，專利代理人，中華全國律師協會會員，中華全國專利代理人協會會員，寧波市法學會知識產權法學研究會理事，西南政法大學浙江省校友會理事。

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2015年6月攝於重慶市沙坪壩，西南政法大學校園內。