私募理財產品相關問題辨析

私募理財產品是互聯網平台與理財方式的結合催生出新型的金融產品，在強市場本位的階段下，流動性強，糅合風險隔離理念成為了此類產品獨特優勢，但同時也對傳統的金融監管提出了挑戰，尤其對基本含義的射程範圍存在很大的爭議，基於價值考量出發點的分歧，上述問題成了不同主體之間的一場博弈。

理財產品是否

可界定為「證券」？

《證券法》第二條規定:「在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定。」股票、公司債券、國務院依法認定的其他證券是「證券」一詞的內涵，理財產品顯然不能歸屬於前兩者，而由於目前國務院並未認定除此之外的其他證券，這也成為持「否定論」的論點。對比，筆者持以不同觀點，認為理財產品實質並未抽離「證券」的應有之義。

首先，從目前理財產品的類別上看，包括但不限於信貸資產、信託貸款、委託債權承兌匯票、信用證、應收賬款、各類(收)益權、帶回購條款的股權性融資；其次，從理財產品的發行環節上看，是由流動性差但預期未來能產生收益的資產所形成的資產池，通過安排重組，轉化為可以流通於市場的某種形態，在眾多當事人之間建立起複雜的法律關係；再次，2005年人民銀行、銀監會所發布的《信貸資產證券化試點管理辦法》(下稱「《試點管理辦法》」)第二條規定:「在境內，銀行業金融機構作為發起機構，將信貸資產信託給受託機構，由受託機構以資產支持證券的形式向投資機構發行受益證券，以該財產所產生的現金支付資產支持證券收益的結構性融資活動，適用本辦法。」儘管本法的立法目的在於對信貸資產證券化行業的規制，但不難發現，目前市場上理財產品的種類包括又不限於信貸資產，其發行方式與《試點管理辦法》之規定具有同一性。基於上述三點所建立的邏輯路徑，筆者認為，理財產品應當界定為「證券」，其發行過程可類比於資產證券化。

公募與私募的區別

《證券法》對募集方式的區分標準是對象與方式的限定。《證券法》第十條第二款規定:「有下列情形之一的，為公開發行:(一)向不特定對象發行證券的；(二)向特定對象發行證券累計超過二百人的；(三)法律、行政法規規定的其他發行行為。第三款規定:「非公開發行證券，不得採用廣告、公開勸誘和變相公開方式。」由此，可以推導出私募發行的標準應為「非公開方式面向特定募集對象」。一方面，募集對象區別於公募的大眾化無差別化，而是具有針對性的特定投資者，以投資者的資產收入，以及投資知識和風險偏好來匹配不同類別的理財產品。

或涉嫌「非法經營罪」

私募理財產品的方式靈活，不需要證監會審批，對其監管也相對寬鬆，為金融創新給予了彈性的空間，但同時難免存在遊走於事實與規範之間的灰色行為。

《證券法》 第十條規定:「公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，並依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核准；未經依法核准，任何單位和個人不得公開發行證券。」

基於此，公開或者半公開方式的行為，情節嚴重的情況下會可能涉嫌刑事犯罪。涉及證券發行的罪名主要有「擅自發行股票、公司、企業債券罪」與「非法經營罪」，而由於《證券法》與《刑法》概念上的銜接衝突，常將股票、債券之外證券以「非法經營罪」入罪。於刑法角度辨法析理，首先，非法經營罪入罪的法理基礎為二次性違法理論，行為模式可以簡化為:違反「前置法」+違反刑法=犯罪。顯然，公開或半公開的方式違反《證券法》的規定，符合違法性前提；其次，行為是否刑事規制的核心在於對法益的侵害，市場秩序的形成類似於遊戲規則的建立，市場主體則類似遊戲參與者的角色，以經營行為進行市愁動並謀取利益。在公開或半公開發行並涉及大量資金，繼而擾亂市場秩序，情節嚴重時，應當以「非法經營罪」規制。