非法生育是否有權要求生育津貼及產假工資

2007年8月5日，譚某與某電子公司簽訂了2007年8月5日至2010年8月4日的勞動合同，合同約定試用期2個月，試用期工資610元，試用期滿工資按照某電子公司制定的工資執行，但不低於政府公布的最低工資標準。某電子公司和北京某科技公司均系某集團公司所屬全資子公司。2009年2月19日，經集團公司批准，譚某被借調到北京某科技公司在企管部工作。北京某科技公司自2009年3月起支付譚某工資，譚某工資構成為基本工資800元＋加班工資＋補助。但譚某社會保險關係仍在某電子公司，某電子公司為譚某繳納了2007年9月至2010年12月的職工養老保險、醫療保險、生育保險、失業保險和工傷保險費。2010年3月29日，譚某生育一子，系第二胎。譚某未提供計劃生育部門出具的符合計劃生育的證明。自2010年3月29日生育后未再回北京某科技公司上班，北京某科技公司也未再支付其工資。譚某稱其已向北京某科技公司申請休產假，但未提供單位的批准證明，故公司將譚某休息的時間以事假計。2010年6月，譚某向北京某科技有限公司提交書面辭職申請，後向法院提起訴訟，要求某電子有限公司和北京某科技公司給付其2010年3月29日至2010年6月29日產假期間的工資及生育津貼共計6000元。

法院經審理認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明，如難以證明則需要承擔不利後果。因譚某本系生育第二胎，且未能提供當地計劃生育部門出具的准予生育的證明，某電子有限公司無法為其申報生育津貼。同時，因譚某未向北京某科技公司提交休產假的申請，所以也不存在給譚某發放產假工資的說法。法院據此判決駁回原告譚某向被告某電子有限公司和北京某科技公司要求支付2010年3月29日至2010年6月29日產假工資及生育津貼的訴訟請求。

本案的爭點是原告譚某違反國家有關計劃生育規定生育子女，能否視同合法生育享受產假？在因生產而休息期間用人單位是否應依照合法生育產假的法律規定支付勞動者工資和生育津貼？

有關女職工生育權利保障的規定

勞動法及配套法律法規對女職工保護是有一定程度偏向的，尤其是對女職工各項生育權利的保護更是比較完善，甚至將孕期的前後一段時期都作為生育期的一部分予以保護。《勞動法》和《勞動合同法》中所述的「女職工生育期間」，並沒有明確規定是否為「合法生育」。但國務院頒布的《女職工勞動保護規定》、《北京市人口與計劃生育條例》等列明了對女職工生育「必須合法」的限制條款，並明確提出了非法生育單位不支付生育醫藥費、停發產假工資。從立法者的角度來看，法律保護的是守法者，「違反法律生育」和其他違法行為一樣，不能夠享有法律規定對女職工的特殊保護。因為工資是用人單位向勞動者提供的勞動所支付的對價，非法生育導致勞動者無正當合法的理由而不工作，就不能夠領取該對價。

非法生育能否得到生育津貼

職工的生育保險待遇包括生育醫療費和生育津貼。2011年7月1日出台的《社會保險法》第53至56條明確了有關職工生育保險繳納和生育津貼發放的規定。其中，第56條列明職工可以享受生育津貼的幾種情況分別是：（一）女職工生育享受產假；（二）享受計劃生育手術休假；（三）法律、法規規定的其他情形。由於生育津貼本質上系國家財政支付，由當地社保部門發放，職工領取津貼的相對方是國家機關，用人單位只履行代發的義務，所以職工可以領取津貼的前提是其生育行為理應符合國家法律和政策規定。本案中，某電子公司已經在其住所地為譚某繳納了生育保險，符合「參加生育保險並正常繳納生育保險費」的條件。譚某所要求的生育津貼和生育醫療費本應由某電子有限公司先行墊付，之後再向社保部門報銷，從生育保險基金中支付。但譚某系生育第二胎，其未能提供當地計劃生育部門出具的准予生育證明，導致某電子公司無法為其向當地社保部門申報生育津貼。

非法生育能否享受產假工資

從法律規則的角度來看，法律對女職工生育權的保障規定較為明確。《勞動法》第62條規定女職工生育享受不少於90天的產假。《北京市工資支付規定》第19條規定，「勞動者依法享受年休假、探親假、婚假、喪假等休假期間，用人單位應當支付其工資。」同時在第23條中將「生育」一詞做出擴大解釋，將勞動者生育或者施行計劃生育手術、產前檢查和哺乳，都列入享有休假的範疇，規定用人單位應當或視同其正常參加勞動並支付工資。這些規定都充分體現了法律對女職工合法生育權的保護。

《人口與計劃生育法》中沒有對違法生育產假工資問題做出明確規定。《女職工勞動保護規定》第15條規定： 女職工違反國家有關計劃生育規定的，其勞動保護應當按照國家有關計劃生育規定辦理，不適用本規定。《北京市人口與計劃生育條例》第40條規定，職工違反本條例規定生育的，分娩的住院費和醫藥費自理，產假期間停止工資福利待遇。分娩的住院費和醫藥費屬於生育醫療費的範疇。由此可以推出，違反計劃生育規定不能享受生育保險費和產假工資的待遇。

此外，從證據規則的角度來看，本案被告某電子公司證明自己已為譚某繳納了社會保險，而作為要求產假工資的譚某則無法證明其系合法生育且向北京某科技有限公司提交了產假申請，故譚某無法拿到生育津貼和產假工資，用人單位並無過失。綜上，法院依法判決駁回了譚某要求某電子有限公司和北京某科技有限公司給付生育津貼和產假工資的訴訟請求。

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