熊錦秋：證券違法違規嫌疑人理應承擔部分舉證責任

舉證責任也不能隨便強加給行為人，這其中要掌握的重要原則，就是應由概然率來決定舉證責任。

熊錦秋

證監會主席劉士余在回應「資本大鱷是誰，門口的野蠻人是誰」時指出，「資本大鱷侵害投資者的賬要算，我講的是行為，不能因為行為就推定是某個人乾的，這中間有很長的距離，發現行為才能通過蛛絲馬跡找到人……」。值得關注的是，這其中提到了「推定」概念，按筆者解讀，劉主席的意思並非不能用「推定」辦法來認定資本市場的違法違規行為，而是不能亂推定、推定過程「這中間有很長的距離」。

證券違法違規行為尤其是內幕交易行為，具有很強的隱蔽性和特殊性，如果沒有取得目擊證據等直接證據，而行為人又拒絕承認，要認定違法違規就很難，為解決這個問題，在證券市場就需適度使用推定的辦法。所謂推定，是根據某一事實的存在而作出的與之相關的另一事實存在(或不存在)的假定，它可以免除主張推定事實的一方當事人的舉證責任，並把證明不存在推定事實的證明責任轉移於對方當事人。

目前對內幕交易，或可說已部分採用了推定辦法。對內幕交易行為的行政認定，2011年最高法出台的《關於審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》中明確規定，由監管機構承擔行政相對人主要違法事實的證明責任，通過推定方式適當向原告、第三人轉移部分特定事實的證明責任。對內幕交易涉嫌刑事犯罪，2012年最高法、最高檢出台了《關於辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，規定「內幕信息敏感期內，……相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的」，均可被視作「非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員」，嫌疑人須自己舉證有正當理由或正當信息來源。這其中部分舉證責任推給了嫌疑人。

也就是說，要認定內幕交易，有時行為人也承擔一定的舉證責任，來洗脫嫌疑，行為人享有提供排除其涉嫌違法行為證據的權利，但如果其反證不力，就可認定其內幕交易行為、甚至構成內幕交易罪，這其中存在「推定」邏輯鏈。

現在的問題，或許不是「推定」能否在資本市場使用的問題，而是能否進一步拓展使用的問題，比如，對市場操縱的認定，是否也可適用？

要認定市場操縱，當前一個必要條件是要認定市場操縱的主觀故意，但對「主觀故意」如何認定？美國證監會(SEC)就主張，既然深查一個人的精神深處是不可能的，因此在通常被告沒有招供的案子中，只要有「相應證據」證明行為人價格變化或為引起價格變化而人為採取措施，表面上看來建立了操縱的目的，即可推定目的的存在，除非被告能夠提出反證推翻。同理，在A股市場，只要行為人發生自買自賣、連續交易巨量拉抬等行為，就可推定其存在市場操縱的主觀故意，除非行為人為此能夠提供有力反證。

但「推定」也不是亂來，舉證責任也不能隨便強加給行為人，這其中要掌握的重要原則，就是應由概然率來決定舉證責任。對於一個待證事實，依照人們生活經驗及統計數據，發生的概率較高，那麼主張該事實的當事人不負舉證責任，而由相對人就該事實的不發生進行舉證。

資本市場任何行為都是有數字記錄的，監管部門要做的，就是通過大數據雲計算等現代化工具，從浩如煙海的數據中，查找違法行為的蛛絲馬跡，再追根索源，找出元兇，予以嚴懲；這其中的一個辦法就是邏輯「推定」，一些極小概率事件發生，顯然不正常，嫌疑人需為此提供反證，否則可以認定其違法違規成立。而作為市場主體，理應合法合規運作，另外要主動避免一些瓜田李下的交易行為，對於一些容易引起誤會、但又很有必要的交易行為，需要自己留意、注重保留交易合法合規的證據，以供今後自證清白所需。