案例分析：偷稅還是避稅？

國稅稽查局在對某房地產企業進行檢查時發現，該企業共列支主體建築的建築工程費5000萬元，取得了建築公司開具的發票，建築公司與房地產企業是關聯企業。經核查該工程項目正常造價為4000萬元，應調增企業所得稅應納稅所得額1000萬，補繳企業所得稅250萬。

本案中，房地產企業在帳簿上多列成本的行為是定性為偷稅還是避稅？兩種處理差別很大，如果是偷稅要補稅、加收滯納金、罰款，嚴重的要追究刑事責任。如果是避稅，只能補稅，不能加收滯納金，可以加收利息，不能罰款，不存在刑事責任的追究。

筆者認為對該企業在帳簿上多列支出造成少繳應納稅款的行為，不能簡單的根據征管法六十三條定性為偷稅；也不能因為房地產企業和建築公司是關聯企業，就根據征管法三十六條，對房地產企業不按照獨立企業之間的業務支付價款、費用，而減少其應納稅所得額的行為，進行轉讓定價或反避稅調整。因為它既可能是避稅，也可能是偷稅，要根據事實來判斷，不同的事實可能會做出不同的定性。偷稅與避稅的本質區別是偷稅存在欺騙、作假，避稅沒有。就本案來說，如果合同、決算書、實際付款都是4000萬，沒有證據否定它的交易的真實性，可以認定為避稅。如果檢查中查到了真合同，決算書也是做假的，房地產企業向建築公司對公帳戶轉帳4000萬，另1000萬通過其他隱蔽途徑支付，就是偷稅。

如果定性為避稅，是否可以根據國稅發〔2009〕2號第三十條規定「實際稅負相同的境內關聯方之間的交易，只要該交易沒有直接或間接導致國家總體稅收收入的減少，原則上不做轉讓定價調查、調整。」不補稅呢？本案中我們認為房地產企業和建安企業的交易是導致國家總體稅收收入減少的。房地產公司的老闆同時成立一家建築公司，把工程造價做大一些，因為同樣一筆錢如果留在房地產公司要多交土地增值稅，而建築公司沒有這個稅種。即使是同樣都要交的企業所得稅也是有差異，雖然房地產公司和建築公司企業所得稅的法定稅率是一樣的，但從征管情況來看，房地產實際征管更到位，而建築公司由於花了多少人工，機械開發，鋼筋水泥，很難核實，實際中大多是核定徵收。這種情況下如果企業把工程造價做大些，房地產公司利潤就少，建築公司利潤就高，總體上交的稅就少，因此需要進行反避稅調整。