在老公遺體旁通姦該咋判？秦代最高法院關於一樁通姦案的爭議

1980年代前期，湖北省張家山考古遺址第二四七號墓（或稱M247，我是很久以後才猜出來M是「墓」的意思……）出土了一批竹簡。即使是幾千年前的竹簡，本身也值不了多少鈔票，然而竹簡上面記錄的文字穿越時代，沒有被文人或者史官編輯，保存了兩千年前的真實，使其成為無價瑰寶。相當悲慘的是，和以前只倒器物丟棄竹簡木牘不同，當代的盜墓人士和黑市奸商也早就懂竹簡的價值了，所以香港的非法地下盜墓文物市場上有字竹簡可以交易。例子多了，上博簡、清華簡、北大藏簡都不是正規渠道考古發掘而來的么，說白了都是盜墓贓物。刑法規定盜墓和販贓都是犯罪。當然人家轉了幾次手，至少看上去都洗白了，比如公開新聞里說清華簡是某美國公民贈送的，但再洗錢總不能改變盜墓贓物的本質。幽默的是，清華簡等都是大張旗鼓宣傳，卻沒警察叔叔去管管。言歸正傳，張家山M247的這批竹簡，2001年文物出版社出版了一本大書，公布了全部竹簡照片（術語叫圖版）和竹簡文字對應的現代漢字（術語叫釋文），整理者之外的學習研究者利用起來就方便了。1980年代前期出土，2001年公布，真還算厚道的。這還是M247，同時期張家山另有兩個墓也出土了數量可觀的竹簡，但就是到現在還不公布圖版和釋文，連消息都不大聽見，整理人士自己看就不給你看，人家指望吃一輩子的東西憑啥和你分享。

張家山M247出土的竹簡的圖版和釋文公布了。其中有一部分竹簡，此部分最後一枚竹簡背面（《奏讞書》第二二八號簡背面）有三個字「奏讞書」，因此這部分竹簡就被整理工作者統為一篇，篇名為《奏讞書》。《奏讞書》由22個案例組成。本文就介紹第21個案例。杜瀘女子和姦案。看來以後和人吹就可就有料了……

第二部分 案情

今杜滹女子甲夫公士丁疾死，喪棺在堂上，未葬，與丁母素夜喪，環棺而哭，甲與男子丙偕之棺后內中和姦。明旦，素告甲吏，吏捕得甲，疑甲罪。

黑體是竹簡原文，本文下面也這樣。裡面是譯文之外的解釋性的話以及廢話，下面也一樣。

譯文：杜縣瀘里一女子甲，丈夫公士丁病死，遺體以及棺材停在堂上，未安葬，甲和丁的母親素夜晚守喪，環繞棺材哭泣。女子甲和男子丙一起去棺材後方的卧室內通姦。次日早上，丁母素到官府告甲。官府拘捕了甲，但如何定罪量刑成為疑難。

【「公士」是爵位，二十等爵最低的一檔。夜喪似乎是種禮儀，禮儀的一部分內容就是環繞棺材哭泣（我想到的是遺體告別儀式……），夜喪禮儀流傳後世大概就是夜晚守喪的習俗。環繞棺材哭泣之後，簡文就直接寫通姦了。簡文一點也沒提起甲做這事是否躲避素。肅殺的上古時代，陰森的守喪之夜，卧室的通姦醜態，老人的忿恨目光……杜縣弄清案情后，這個案情簡述是開上帝視角的。但奏讞書其他案例有偵查的具體程序的記載，而不是開上帝視角，所以這是比較特殊的一個案例。杜縣審理本案認為事實清楚，然而本案適用法律和定罪量刑就存在困難，因此上報到了最高法院也就是廷尉府，引出下文。】

第一部分 相關律條羅列

其實這才是竹簡里，案例的開頭部分。所以叫「第一部分」……將案情提前是我故意的……本案例一開頭是將本案相關律條羅列出來，其實是非常特殊的。《奏讞書》22個案例，秦漢時代案例20個，只有一個是這麼做的。其他秦漢案例一看就是從檔案里抄的，開始的或者是奏讞文書的抬頭，或者直接是案例的告劾部分。本案例這種奇特的開始不得不引起學者疑慮。邢義田就認為「前有缺簡」，也就是前面大概還有一段呢。我本人認為前面啥也沒有了，因為這個案例和奏讞書東周二案例的類型是一樣的，都是先舉當時的律條，再講故事。

故律曰：死□以男為後。毋男以父母，毋父母以妻，毋妻以子女為後。

譯文：以前的律條【說明抄寫的時候這個律條已經修改，見《二年律令》相關律條確實修改了】有：人去世了，以兒子為後（繼承人）。沒兒子以父母為後，父母不在了以妻為後，沒妻的以女兒為後。【「男」或者「子男」是兒子的意思，「子女」是女兒。】

律曰：諸有縣官事，而父母若妻死者，歸寧卅日；大父母、同產十五日。

律條有：給政府當差幹活的人（打仗或者服徭役），如果父母或者老婆去世了，准許回家三十天處理喪事。祖父母和兄弟姐妹，准許回家十五天。【「縣官」是皇帝的意思，從中央到地方各級政府理論上都是皇帝的，所以人為公家辦事就統稱為「有縣官事」。「同產」是兄弟姐妹的意思，同一個父親就行，不同母也是「同產」（見張家山《二年律令》第三七八號簡）。和先秦不是同一個母親就不能互相稱為兄弟不同。】

敖悍，完為城旦舂，鐵□其足，輸巴縣鹽。

敖悍，處以不附加肉刑的城旦舂，足戴鐵鐐銬，到巴郡的鹽官的鹽場里幹活。【這個律條可以適用於妻對夫的不尊敬，在《睡虎地秦墓竹簡*封診式》里也有相關案例。到巴縣鹽場勞動，在當代就是到青海砸石頭……總歸有累死你的辦法。】

教人不孝，次不孝者之律。不孝者棄市。棄市之次，黥為城旦舂。

教唆人犯不孝罪，處以不孝罪的量刑次一等刑罰。不孝罪，棄市死刑。棄市死刑次一等，就是黥為城旦舂。【按照《張家山漢墓竹簡247號墓*二年律令*賊律》第三六號簡到第三七號簡：「教人不孝，黥為城旦舂。」棄市是死刑的一種。黥為城旦舂，黥就是在臉上紋字，是肉刑。城旦舂是勞役刑，就是男罪人去修城池，女罪人去舂米，後面判為「完為舂」，因為甲是女的，城旦舂勞役對女性就是「舂」。秦漢時代很多刑罰是這種肉刑加勞役刑的組合式刑罰，又例如斬左趾為城旦，斬左趾是肉刑，城旦是勞役。】

當黥，公士、公士妻以上，完之。

被判處黥刑，爵位在公士以上的男子，或者是丈夫爵位在公士以上的婦女，不施加黥刑。【參見《張家山漢墓竹簡247號墓*二年律令*具律》第八三號簡：「公士、公士妻……有罪當刑者，皆完之。」「完」是完全保全其身體，也就是「黥」等肉刑不執行。此律條是對公士以上爵位所有者的優待。】

奸者，耐為隸臣妾。捕奸者必案之校上。

和姦，耐為隸臣妾。逮捕和姦者，必須「校上」。

【耐，剃掉罪人鬢腳鬍鬚的刑事懲罰。隸臣妾，身份或勞役，總之是犯罪的悲慘後果。「校上」，《睡虎地秦墓竹簡*封診式*奸》的註釋和譯文校是一種器械，抓了通姦的，直接上器械……其實按照上下文如張建國所言，抓和姦罪必須男女雙方都捕住，雙方互相「校核」對方的犯罪，張認為這就是俗語說的「捉姦捉雙」。池田雄一說「校上」讀為「交上」。我都不好意思解釋啥叫「交上」了。《睡虎地秦墓竹簡*封診式*奸》的註釋在這本書90再版的時候沒修改。】

第三部分 廷尉府的「議」與「當」

廷尉轂、正始、監弘、廷史武等卅人議當之，

廷尉，也就是最高法院院長轂（gu）、廷尉正 始（廷尉府里的職官「正」，名字是「始」）、廷尉監 弘、廷史 武【從職位的排序來看，是「廷尉、正、監、史「。史排最後，地位最低，但後面那位能發言的申也是廷史。在縣一級，也有各種「史」，比如睡虎地M11的墓主「喜」，整天跑在偵查勘驗的第一線。最高法院估計出差的事也大多是廷史去跑，所以後文那位廷史申出差回來沒啥奇怪的。】 ，等一共三十人【好大的審判委員會哦……】一起議罪，來對此疑案定罪量刑。【「議」，有點合議庭審議時候，對定罪名量刑罰，各自發表意見，直到達到意見統一的過程。「當」，就是最後的定罪名量刑罰了。】

皆曰：律，死置后之次，妻次父母；妻死歸寧，與父母同法。以律置后之次人事計之，夫異尊於妻，妻事夫，及服其喪資，當次父母如律。妻之為後次夫、父母、夫、父母死，未葬，奸喪旁者，當不孝，不孝棄市；不孝之次，當黥為城旦舂；敖悍，完之。

議罪意見得到統一，如下：按照律條，死者置后的次序，妻在父母之後。律條又規定，妻死和父母死，丈夫歸寧的日期是相同的。按照置后的律條，也就是丈夫有不同於妻的尊嚴。而妻服侍丈夫，以及妻為丈夫服喪，應該如律條規定次於對父母。（丈夫去世的話），妻為丈夫之後的順序在丈夫的父母之後（如前羅列律條，兒子后是父母，父母之後是妻）。丈夫的父母去世，在遺體周圍和姦，是不孝罪，不孝罪的刑罰是棄市死刑。不孝罪的次一等犯罪，處以的刑罰是黥為城旦舂。（對丈夫不敬的）敖悍罪的刑罰是完為城旦舂（如之前羅列的關於敖悍的律條，還要去鹽場勞動呢）。【審判委員會的結論，盡量從現有的律條明文里提煉原則，適用於本案。但有些牽強，我到現在也不能完全理順這段文字的邏輯。】

當之，妻尊夫，當次父母，而甲夫死，不悲哀，與男子和姦喪旁，致之不孝、敖悍之律二章，捕者雖弗案校上，甲當完為舂。告杜論甲。

審判如下：妻尊重丈夫，當是尊重父母的程度次一等。而甲的丈夫去世，甲不悲哀，於遺體停放處周圍和姦。觸犯了不孝罪和敖悍罪的律條規定。逮捕甲的人雖然沒有將其在「校上」逮捕。甲的刑罰應當是完為舂（不施加肉刑，舂米）。將此判決通知杜縣對甲執行該刑罰。

第四部分 廷史 申的議罪意見

今廷史申徭使而後來，非廷尉當。

（過了若干天）現在一位名叫申的廷史出差回到廷尉府，對廷尉的判決有不同意見。【風塵朴朴出差歸來的小公務員，但後文在領導面前說話那麼牛……我們當代的小公務員的偶像。】

議曰：當非是。律曰：不孝棄市。有生父而弗食三日，吏且何以論子？廷尉等曰：當棄市。又曰：有死父，不祠其冢三日，子當何論？廷尉轂等曰：不當論。

申發表議罪意見說：「這判決不恰當。按照律條，不孝罪的刑罰是棄市死刑。如果父親健在，兒子三天不給父親吃飯，司法官吏應該怎麼判這個兒子？」廷尉等人回答：「（不孝罪）應該是棄市死刑。」申又問了：「那麼父親去世了，兒子三天不上墳祭祀，怎麼判？」回答是：「這不應該判。」【看看這業務能力。廷尉也就是最高院院長等三十人被問得一愣一愣的，只能點頭稱是。】

有子不聽生父教，誰與不聽死父教罪重，轂等曰：不聽死父教，無罪。

申又問：「兒子不聽健在的父親的教令，與不聽去世的父親的教令，哪個罪重？」廷尉等回答：「不聽去世的父親的教令，無罪。」【這是總結之前對話對生父不孝和對死父不孝的律條明文規定后，提煉出的法律原則。】

又曰：夫生而自嫁，罪誰與夫死而自嫁罪重？廷尉轂等曰：夫生而自嫁，及娶者，皆黥為城旦舂。夫死而妻自嫁、娶者無罪。

申又問：「丈夫健在，妻自做主張嫁給別人。丈夫去世，妻自作主張嫁人，兩者哪個罪更重？」廷尉等回答：「丈夫健在就嫁人的行為，以及娶有丈夫的婦女的行為，都應該判處黥為城旦舂。丈夫去世了，妻嫁人，別人娶她，都無罪。」

又曰：欺生夫，誰與欺死夫罪重？轂等曰：欺死夫，無論。

申又問了：「欺健在的丈夫，與欺去世的丈夫，哪個罪重？」廷尉等回答：「欺去世丈夫的行為，不判罪。」【這是總結之前對話對丈夫健在嫁人和丈夫去世而嫁人的不同規定后，提煉出的原則。】

又曰：夫為吏居官，妻居家，日與它男子奸，吏捕之弗得校上，何論？轂等曰：不當論。

申又問：「丈夫是公務員要上班，妻在家裡，白天和其他男人和姦，司法官吏沒有在「校上」逮捕她，怎麼判罪？」廷尉等回答：「不應該判罪。」【羅列的律條就說了，和姦的罪人，必須在「校上」捕得才行。】

曰：廷尉、史議皆以欺死父罪輕於侵欺生父，侵生夫罪□於侵欺死夫，□□□□□□□與男子奸棺喪旁，捕者弗案校上，獨完為舂，不亦重乎？轂等曰：誠失之。

申說：「廷尉等的意見，都以為欺去世的父親比欺健在的父親，行為的惡性程度輕。都以為侵犯健在的丈夫，比侵犯去世的丈夫，行為的惡性程度重。而甲和姦案件【解釋說明：甲欺的是死去的丈夫。而上面對話提到了，活的丈夫公務員在上班，老婆在家裡與別人和姦，只要不是被捕於「校上」，就不處以刑罰，竹簡上漫滅的字大概就是說丈夫活著妻通姦不在交上都不能判，更何況甲的丈夫死了】，甲在丈夫遺體置放處周圍和姦，官吏沒有在「校上」逮捕她。卻獨將甲判決完為舂的刑罰，難道不是過重了么？」廷尉等說：「的確是錯誤了。」

評：這個案例，通說認為發生在秦代。秦代最高法院的氣氛，原來是這樣的，和預想中不同吧。很值得闡發。

註：本文所有圖片均來源於網路。

本文出自北朝論壇，作者 : 韓流曾王三蘇

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