【司法鑒定基礎理論研究】

原創：汪建成

一、司法鑒定之科學界定

對司法鑒定的概念作出準確界定，是研究與探討、改革與完善司法鑒定製度的首要問題。因為事物的定義不僅是事物內涵、外延的簡單描述，而且是事物價值、目標的本質揭示。只有明確司法鑒定的具體涵義，才能建立探討問題的平台，避免無謂的爭論，從而把精力集中到真正需要解決的問題上，以促進司法鑒定製度的發展和完善。

（一）司法鑒定的概念辨析

對於司法鑒定的概念問題，理論界和實務界爭議頗多。綜合來看，目前主要有廣義與狹義兩種理解模式。

廣義論者認為，司法鑒定是指在爭議解決過程中，鑒定人運用科學技術或者專門知識對爭議解決中涉及的專門性問題進行鑒別和判斷並提供鑒定意見的活動。例如，有學者指出司法鑒定是司法鑒定人接受司法機關、仲裁機構或當事人的委託，依照法律規定的條件和程序，運用專門知識或者技能對訴訟、仲裁等活動中所涉及的某些專門性問題進行鑒別和判定的活動。[1]按照這種理解，廣義上的司法鑒定涉及範圍很廣，在訴訟、仲裁、調解、和解等多種爭議解決的過程中所進行的各種技術鑒定都屬於司法鑒定，都是專業技術人員運用科學技術或專門知識對相關的待定事實問題進行鑒別和判定的科學實證活動。

狹義論者則將司法鑒定作用的範圍限制於訴訟活動，認為只有在訴訟過程中進行的鑒定活動才可以稱作司法鑒定。例如，有學者認為，司法鑒定是指在訴訟中，有法定司法鑒定決定權的部門依其職權，或自己決定，或應犯罪嫌疑人、被告人的請求，或任何一方當事人的請求，委託具有專門知識、技能或特別經驗的人，對案件涉及的某些專門性問題，進行鑒別、判斷的活動。[2]而狹義上的司法鑒定，又包括三種觀點，即「啟動機關論」，認為凡是司法機關啟動的鑒定都是司法鑒定，其他機關啟動的鑒定則不屬於司法鑒定；「服務領域論」，認為司法鑒定只是服務於訴訟活動的技術鑒定，既服務於法官，又服務於當事人；「司法規制論」，認為司法鑒定是司法權規制下的技術鑒定，是司法活動的技術支撐手段，其雖不是司法活動本身，但與司法活動密切相關，受司法權的影響和制約。[3]筆者認為，司法鑒定中的「司法」並不是說這種鑒定是由司法機關進行或是帶有司法裁判的性質，其意義在於表明這種鑒定是在司法過程中開展的，以此來區別於其他在非訴訟程序中開展的鑒定。從這個意義上說，司法鑒定可以只視為訴訟中收集證據的活動，鑒定人就有關事項所作出的判斷並不能當然等同於法官的判斷，它指向的目標是為事實裁判者認識能力的欠缺提供一種補強方式。因此，筆者認為，司法鑒定是指在訴訟過程中，由司法機關指派或當事人委託具有專門知識的人對訴訟中的專門性事實問題作出斷定的一種活動。2005年2月全國人大常委會頒布的《關於司法鑒定管理若干問題的決定》第1條規定，司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷並提供鑒定意見的活動。這個規定在很大程度上與筆者的上述觀點相契合，可以在一定程度上消除人們在司法鑒定概念問題上的爭議。

（二）司法鑒定的特點

基於上述對司法鑒定的界定，其特點便應從兩個視角予以把握：一是相對於訴訟證明而言的特點，二是相對於科學認識活動而言的特點。司法鑒定具有多重屬性，既有法律方面的屬性，表現為一種訴訟活動；也有科學認識方面的屬性，表現為利用科學知識和技術進行的判斷活動；還有認識方式方面的屬性，表現為邏輯上的推斷。其中的推斷決定了各種司法鑒定所具有的共同特徵，這些特徵具體體現了司法鑒定的要求和司法鑒定可能存在的問題。概括起來司法鑒定的特徵有以下三個方面：

1．司法鑒定具有法律性

這是司法鑒定相對於一般科學認識活動的特點。首先，法律性是指司法鑒定是作為訴訟活動的一部分而存在，沒有訴訟活動就不會有司法鑒定。其次，法律性是指司法鑒定從啟動到結束的全過程都必須在法律上尋求到依據，鑒定程序的進行必須按照法定程序逐步展開，具備外觀上的合法性，違反法定程序所進行的「司法鑒定」不會產生當事人所預期的法律效力。這裡的法律依據包括啟動鑒定的法律依據；進行鑒定的法律依據，如鑒定人的鑒定資格依據、鑒定標準依據；對鑒定結論進行審查運用的法律依據，如法律規定司法鑒定結論必須採用書面形式，必須經過審查才能運用於訴訟證明的規定等。最後，司法鑒定作為司法訴訟活動的一部分，除了在外觀上具有一種合法性之外，還必須符合法的客觀、公正的精神，不能僅在形式上符合法定程序而在實質上違反客觀、公正的原則。

2．司法鑒定具有科學性

這是司法鑒定相對於訴訟證明而言的特點。司法鑒定是用科學規律或者特殊經驗對案件中的專門性問題進行解釋、評斷進而作出推斷的活動，具體鑒定所依據的具體科學原理或使用的特殊技能是進行某種具體鑒定的根據。實驗的設計、觀察的方法、解釋的根據、評斷的標準無一不是根據科學原理或者特殊經驗確定的。其中有的評斷標準不僅根據科學原理，還得根據法律規定來確定，如法醫傷殘評定標準。有的鑒定還可以根據科學原理或者特殊經驗對鑒定材料進行審查，如司法精神醫學鑒定。司法鑒定的科學性決定了其只能根據某種具體的科學原理或者特殊的規範性經驗對專門性問題進行鑒定，而不能根據日常經驗進行，否則就不是司法鑒定。

3．司法鑒定具有主觀性

雖然鑒定活動本身是根據科學原理或者特殊技能探究案件客觀真實的活動，但鑒定中的觀察、解釋、評斷卻均是人的主觀活動，鑒定結論作為證據使用，也恰恰是意見證據規則的一個例外。[4]心理學的原理和規律已經表明人對客觀事物的觀察受到其固有的觀念、情緒等心理因素的影響，從而使其觀察帶有選擇性、傾向性。常見的對雙關圖的不同觀察結論和疑鄰偷斧現象都說明人的觀察可以受到許多心理因素的影響，並不能做到完全的客觀。至於解釋、評斷環節受到心理因素影響的可能性就更大了，特別是在評斷標準未規範化的情況下，解釋、評斷活動更容易受到鑒定人個人的主觀因素的影響。正是基於此特徵，經過司法鑒定而形成的鑒定結論並不一定是正確的，因而需要在法庭上接受當事人雙方的質證。

二、司法鑒定之理論基礎

司法鑒定製度是大陸法系國家司法制度的一個重要構成部分，其與司法制度的產生和演變密不可分。人類訴訟制度演變至今，一個重要的線索即是不斷提升通過回溯性認知以發現案件事實情況進而作出裁判的能力。證據制度確立的主要目的就是為了準確地發現案件的事實真相，[5]而自然科學的迅速發展更是為實現這一目的提供了極大的便利。這一點，可以從人類在司法過程中所採用的司法證明方法的演變歷程中得到清晰的認識。從司法證明方法的角度來看的話，人類社會在認識案件事實的方式上經歷了兩次重大轉變：第一次是從神明裁判階段所適用的以「神證」為主的證明方法向以「人證」為主的證明方法轉變；第二次是從以「人證」為主的證明方法向以「物證」或科學證據為主的證明方法轉變。而在第二次轉變的過程中，科學技術在司法證明活動中的作用愈加重要，並逐漸成為現代司法認定案件事實所依賴的重要方式。現在我們所熟知的在訴訟進程中被廣泛採取的彈藥痕迹檢驗、DNA鑒定等都是科學技術應用於司法證明並對法官認定案件事實產生重要影響的典型例證。隨著犯罪手段的複雜化、智能化和科技化，刑事訴訟活動從偵查過程中的收集證據、訊問等到審判等各個環節都需要充分運用科學技術知識和方法。[6]司法鑒定製度的產生是科學技術發展並對社會生活產生影響的必然結果，但是一種制度的產生、完善和具體運作，必然需要某種理論為其在理論上提供正當性基礎，當然也不可避免地會受到特定時間段內的哲學思潮、思維方式和價值取向的影響並在制度中予以體現。證據制度融合了實體法與程序法，形式龐雜而內容統一。作為其重要組成部分的司法鑒定製度，其目的在於通過科學技術在訴訟程序中的運用，從而保證人類能夠更準確和有效地對案件事實進行確認。從司法鑒定製度的起源來看，構建該制度的理論基礎主要有以下幾方面。

（一）認識論基礎——人類認識能力的非至上性

應當承認，訴訟活動既不是現場表演，亦不是科學發現，因此不管什麼樣的訴訟都面臨著如何恢復和再現已經發生過的既往事實的共同問題。而訴訟法的發展史已經表明，證據裁判主義即依靠證據來認定案件事實者是恢復和再現案件事實的最為科學的手段。而證據的運用過程是與人的理性思維活動密切相關的。在取證、舉證、質證以及認證等各個證據運用的環節，如果離開了人類的理性思維活動，那麼司法證明將成為無本之末，司法裁判者與案件事實之間的距離將永遠遙不可及。但是，與人們在日常生活中所進行的思維活動不同的是，在司法證明中，人類的思維是逆向的，而且出於對司法資源優化配置使用的考慮，這種思維活動還必須在一定時間內完成。在正常情況下，人們的思維都是根據事物的發展順序，按照因果關係的邏輯從原因出發推斷結果，然而對於司法證明活動而言，訴訟活動的參與者所秉持的思維模式則恰恰是一種回溯型的，是從已經掌握的結果材料出發來推斷導致這種結果產生的原因，進而達到盡量重現案件發生時具體狀況的目的。也就是說，司法證明的指向性在於通過理性思維的運作，從案件事實出發經過推斷、證明等一系列思維活動推導並證實案件發生的原因。因此，司法證明中的思維是一種逆向型的活動，即「證明主體的思維方向與客觀事物的發展方向相反，他不是從事物的原因去探索結果及結果的結果，而是從結果去探索原因及原因的原因。[7]而同時，在訴訟過程中所進行的思維活動必須在一定時間段內完成，這是因為這種思維活動是在一定的司法制度的運作下進行的，而司法制度的運作必然會消耗一定量的司法資源。我們知道，在某個具體的時間點上，司法資源必然是相對稀缺的，我們無法做到為了查明案件的事實真相而容忍對司法資源無休止的投入。在這種情況下，對於司法證明而言，無論是案件的調查和審理都具有時間上的限制，司法證明的思維活動必須在一定時間內完成，才具有法律效力。[8]除此之外，司法證明中的思維活動還是一種對抗性的活動。訴訟當事人出於其立場的不同，必然為了達到勝訴的目的，而在訴訟過程中鬥智斗勇，不斷進行換位思考，以期能夠準確估測掌握對方的思維動態和路徑，從而在訴訟中形成有利的態勢並最終贏得訴訟。

在唯物論者看來，從總體上說，人類的實踐空間是無限的，人類通過實踐所獲取的經驗和思維也是無限的，因此人類可以無限地認識物質世界。但是，人類認識的這種無限性是針對人類的整體而言的，而且是以人類產生髮展乃至消亡的全過程為出發點的，而在某個具體的時間點上，進行認識的總是某些具體的個體，他們對事物的認識必然會受到各種限制從而又是有限的。或許他們當時對某問題認識的模糊之處會在人類後期的發展中得到澄清，但是對於當時當地的問題而言，這種認識的有限性將是無法改變的事實。我們必須承認，在訴訟這個特定時空的限制下，由於思維所具有的逆向性和有限性，事實認定者對案件的認識是有限的。這種有限性不僅表現在特定的訴訟參與人對案件的經驗認識是有限的，也表現在從歷史事實的碎片中能夠獲取並用於還原案件本來面目的證據也是有限的。而且，在這些能夠獲取的有限的證據資源中，相當一部分證據還會「因為時間的推移而消失，會因人為的隱匿破壞而不能獲得，會因證據獲取手段的有限而無法獲得，或者無法從證據材料中獲取有用而有效的信息。」[9]因此，在訴訟進程中，儘管人類希望通過司法證明中的理性思維活動獲取對案件事實全面而客觀的認識，但是我們不得不承認，用逆向性的思維方式試圖以有限的經驗知識和證據資源來恢複發生在過去的案件事實是一種不切實際的想法，我們所能夠做的，就是使自己的判斷儘可能地接近事實真相而實現司法公正，並盡己所能藉助各種證明方法以達到這一結果。而科學技術的發展為豐富證明方法提供了廣闊的空間和極大的可能，在某一專業領域內具有相當知識或經驗的人自然就成為法庭審判的重要幫手，他們根據證據對案件事實所做判斷自然成為法官認定案件事實的重要參考因素，司法鑒定製度也就應運而生並隨科學技術的發展而在訴訟過程中發揮著不可替代的作用。

（二）價值論基礎——多元價值的衝突與平衡訴訟活動

作為人類運用法律解決糾紛的程序機制，實質上就是一個將普遍的法律規則適用於個別糾紛的過程，裁判者通過對不同法律規則的交叉運用，以解決糾紛，進而實現正義。法律作為人類文明的產物，必然是多種價值和利益的承載體，司法活動作為適用法律的專門活動，裁判者在判斷事實后適用法律必然會導致不同的價值和利益之間產生衝突。裁判者需要考慮的首要問題是，如何對這些相互衝突的價值和利益進行取捨，使得裁判結果可以為當事人所接受併產生良好的示範效應。因此，在選擇和實現這些價值和利益的過程中，裁判者不但要考慮案件的事實真相，而且還要考慮公平、誠信等問題。在司法活動中，除了要實現法律價值外，還要兼顧其他價值，如倫理價值、經濟價值、社會價值和文化價值等。[10]比如，在刑事訴訟活動中，基於各自的立場不同，被害人利益和被告人利益間會產生衝突，追求事實真相需耗費大量司法資源和降低訴訟成本以節省司法資源之間也存在衝突，甚至加強對被告人程序利益的保障與提慣司法效率之間也會出現矛盾。這些衝突在刑事訴訟的運行過程中是不可避免的，我們選擇其中之一必然就導致對另外一個的忽略。因此，如何在眾多互相衝突的價值和利益之間取捨中實現一種恰當的平衡，以保證司法活動的正當性和合理性，如在法律價值中，如何實現在實體正義與程序正義、打擊犯罪與人權保障、查明真相與解決爭端以及個體利益與社會利益等之間維持一種適當而動態的平衡，就涉及一個國家或社會的價值取向問題，而價值取向和平衡點的確定無疑會受到多方面因素的影響，如歷史文化傳統、政治經濟制度、社會道德意識以及民族心理模式等，而且還要隨著國情和時代的變化而不斷作出相應的調整。[11]在現代訴訟活動中，查明真相和解決爭端並不是司法活動的全部目的，在解決這些問題的同時實現對各種價值和不同主體利益的保護同樣也是司法的追求目標。但無需置疑的是，查明事實真相併在此基礎上對案件作出公正的判決是其中一個不可或缺的重要內容。發現案件的客觀事實是公正裁判的基礎，而衡量審判程序優劣的一項重要指標是其發現案件客觀事實的能力。[12]案件事實能否發現依賴於司法證明的質量，儘管有時裁判者就爭端的解決所作出的裁判結論，並不一定需要建立在客觀真實的基礎上，裁判過程中對案件事實的揭示，只是為爭端的解決提供一定的事實基礎和依據而已，而不是訴訟的最終目的，[13]但現代各國對絕大多數案件的審理都是在司法證明活動確定案件事實後作出判決的，大陸法系國家確立司法鑒定製度的目的即在於提高法官認定案件事實的能力，通過鑒定人的活動彌補其在專業知識上的不足進而獲取對案件事實較為客觀的認識並以此為基礎對案件作出裁斷。因此，實質真實的發現和確認是理想狀態的訴訟結果產生的不可或缺的基礎，[14]因為發現實體上的真實是司法活動的基本目標和價值所在。但是同時，在刑事司法領域，我們並不能為了發現實體上的真實而罔顧其他價值。例如，要發現案件事實必然依靠證據，於是發現證據便成為訴訟活動的一項重要內容，但這不等於說我們發現證據的手段或方式不受限制。如果偵查人員收集證據的行為或方式對人類所共同尊崇的價值形成了衝擊，挑戰了人之作為人的底線，例如刑訊逼供的取證行為，違反了程序法的規定，侵犯了公民的隱私權或人身自由等，那麼因此而獲得的證據便不具備證據能力而無法進入訴訟程序，即便因此而導致真正的壞人逍遙法外也在所不惜。又如，在有些國家，證人出庭作證是一項強制性的義務，但出於維護家庭成員間的信任關係和特定職業道德操守的考慮，法律賦予特定範圍內的人可以享有作證豁免權。這也是司法活動對不同的價值進行選擇和定位所帶來的不同後果。

上述基本原理，無疑是影響司法鑒定製度構建的重要動因，無論是鑒定人的資格審查、鑒定程序的啟動，還是鑒定過程中相關主體參與權的保證、鑒定人出庭接受質證等都無疑充滿著各種利益的選擇和價值的博弈。

（三）社會學基礎——社會分工的精細

人類社會能夠發展到今天，一個很重要的因素是社會分工的存在，而且這種社會分工經歷了一個從簡單到複雜的演化過程。人類社會發展程度越高，社會生活越複雜，則其社會分工的程度將會不斷提高。這種現象在工業革命完成後的世界發展中變得更為明顯，並逐漸成為社會生活發展的主流。直至今日，社會分工仍在進行，專業領域的精細化程度仍在不斷提升。而這種情況的出現必然導致對某個領域精通的專家在另外一個領域往往就成為一個普通人，對該領域內的事務並不必然具有判斷力。

社會分工是人類社會發展的必然，也是人類從愚昧、本能地生活轉向智慧、理智地生活的必然選擇。通常的理論認為，分工的來源就是人類持續不斷地追求幸福的願望。社會分工一方面緩解了個人因為生存競爭所帶來的壓力，防止社會因為個體之間不斷競爭而面臨的解體風險，另一方面分工則不斷增加工種和各個工種的內容，實現專業化，這不僅不會破壞人們之間的關係，而且還能在從事專門職業的人們之間建立一種相互依賴的合作關係。分工使社會這個和諧的有機體能夠充分發揮各部分的功能，使其可以更具活力、更加完善。由於分工，競爭者之間就無需相互排擠，而能彼此共存共贏。因此，社會分工在為個人意識和個性發展提供空間的同時，也帶來了社會各組成部分之間的相互依賴和人們之間的相互合作和配合。[15]由於社會分工一方面是歷史發展的必然，另一方面又能帶來上述諸多好處，社會合作就成為社會存在和發展的必然結果，離開了社會合作，社會中的個體將連最基本的生存都無法維持，更別提進行創造等活動了。但是，隨著社會分工的不斷精細化，專業化程度的不斷提高，人們所能了解和掌握的知識和技能也越來越精細。在這種情況下，身為事實裁判者的法官就不再是無所不知的萬能者。儘管對於法律事務而言，法官具有優於常人的知識和技能，但是具體到事實認定過程中的某一專業問題，法官在法律事務上的優勢往往就從反面揭示了其對該問題的無力和無奈。因此，在司法活動中，法官的經驗和知識越來越不能適應對專業知識判斷的需要，從法庭之外尋求某些具備關涉案件事實專業知識的人參與到訴訟中去就成為一種必要和必然。而恰恰因為社會分工的存在，自然會有其他社會個體在法官所不熟悉的領域從事職業工作，相對法官而言，其對有關問題的認識顯然具有優勢。當法官將求助的目光投向因社會分工而在其他專業領域內從事工作的人時，司法鑒定製度的產生便水到渠成了。

（四）自然科學基礎——科學技術的發展

隨著社會的發展和科學技術的進步，人類認識事物、利用事物的技能和水平逐漸得到提升。對同一種事物而言，兩百年前人類利用的程度和現在人類利用的程度是不可同日而語的。例如，200年前的人類知道可以利用煤來取暖或發電，但是在今天，煤除了上述用途，更是一種重要的工業原料，它可以被用來提煉出一系列的化學材料，如焦煤、煤焦油等。在訴訟中對案件事實的證明問題上，當人類進入到「物證」時代后，因為科學技術在訴訟中的運用，物證對於查明認定案件事實具有極其重要的作用。通過對物證展開技術性分析，人們可以從中獲取更多的信息，進而增加根據這些信息對案件事實作出正確判斷的可能性，而且經驗事實告訴我們，在相當大的程度上，這種可能性都轉變為現實性。正是在這個意義上，物證被人們認為是「科學證據」，是最為可靠和客觀的，是找到案件事實真相最得力的武器。但是，因為社會分工的存在，參與案件訴訟活動的主體往往並非可以運用專門科學技術對物證進行分析的專家，而且對於同一物證，在不同的科學技術發展階段，人們對其所作的解讀是不同的。一個常識性的結論是，科學技術的發展程度越高，其在訴訟中運用所得出的結論就越可靠，人們對其信賴感就越強烈。因此，在發現、提取、確認和解讀物證的過程中，出於準確認定案件事實，實現社會正義及其他社會價值的考慮，人們不得不經常藉助科學技術或掌握專業知識的專家的幫助，其證明價值也需要藉助一定的科學技術手段才能實現，如實踐中經常用到的潛在手印顯現技術和粉塵足跡提取技術、DNA的檢驗技術等，離開了這些先進技術手段，很多物證中儲存的與案件事實有關的信息就無法被人們所解讀，從而也就無法為證明案件事實的司法活動提供服務。「人類司法活動的歷史證明，物證的開發和使用與科學技術的發展有著非常密切的關係。過去如此，將來亦然。」[16]但科學技術並不是常人所能掌握的和理解的普通常識，只有那些擁有科學知識或技術經驗的專業人員才能準確地掌握、運用和解讀，這無疑也是鑒定製度得以建立的一個重要基礎。

三、司法鑒定之價值和功能

（一）司法鑒定的價值

從哲學上講，價值是客體滿足主體需要的有用性，[17]因此，在《簡明不列顛百科全書》中，「價值」和「善」是可以相互替換的術語。在該書中，價值被區分為工具價值和固有價值，或者說作為方法的善和作為目的的善。所謂方法的善是說這種價值是方法性、手段性、工具性的。[18]所謂目的的善，是說這種價值具有目的性，它本身是人們所追求的目的。工具價值是方法的善，固有價值是目的的善。司法鑒定製度作為人類訴訟文明的產物和象徵，其得以確立並在訴訟制度的演變過程中得到發展和完善，在相當大的程度上是因為該制度本身在訴訟過程中具有一系列的優勢使得人們無法承受廢除該制度對一國的司法所造成的衝擊。正是因為司法鑒定製度所具備的獨特的制度價值，使得其在經過長久的歷史發展之後，在科學技術高度發達的現代社會得到了極大的認可和重視，任何國家都無法忽視司法鑒定對於法庭裁判所起到的重要作用。簡而言之，司法鑒定所具有的價值包括下面兩個方面。

1．工具性價值——實現實體正義

司法鑒定的工具性價值在於查明案件事實，實現實體正義。司法鑒定製度得以確立要歸功於現代科學技術的產生及發展，而司法鑒定製度運作的目的就是通過科學技術對訴訟中某些專門性問題進行檢驗和判斷，最終就該問題所涉及的事實做出符合實際的認定。我們知道，法官對案件的審理需要就案件所涉及的問題進行裁斷，但是這種裁斷必須建立在一定事實的基礎上，法官不可能完全脫離事實而就案件作出判斷，無論在哪種社會形態，法官都不可能具有如此大的裁量權，國家和法律也無法容忍法官具有這樣的裁量權。因此，當司法鑒定在訴訟過程中得以運作，並對案件的專門性問題作出認定后，實際上就是為法官裁判的作出提供了一個相對確定的事實基礎，司法鑒定就爭議問題所形成的結論往往也因此而演化為客觀真相。在這個過程中，司法鑒定實際上為法官們準確認定案件事實提供了一種技術支撐，其運作結果便是將案件事實真相相對完整而明確地呈現在訴訟參與者及社會大眾面前。以此為基礎，法官根據法律的規定作出的判決往往就是公正的，訴訟參與者和社會大眾也會認為法官實現了社會公正，裁判的權威性因為具備了公正的要素而得到支持和加強。這種實體上的公正，是司法鑒定在運作過程中所內含的一種價值追求，無論承認與否，司法鑒定一旦啟動，其對這種實體公正的傾向性選擇即不可避免。

2．內在價值——實現程序公正和效率

公正，或稱正義，是古往今來司法永恆的主題，是司法的理念和追求，也是支撐司法鑒定作為一種制度在大陸法系的司法體制中長盛不衰的支柱性價值之一。司法鑒定的運作程序及其結果必須公正，否則，如果其公正性受到社會及訴訟參與人的懷疑，其就會失去社會的尊重和信任，同時會喪失其存在和運作的法理基石和社會基礎。

作為訴訟制度的一個重要組成部分，司法鑒定是實體法和程序法的綜合體。司法鑒定既涉及到對案件專門性問題進行判斷的實體性規則，也涉及到如何運用專門知識對這種專門性問題進行判斷的程序性規則。司法鑒定作為一種司法制度，必須具備一定的可操作性，必須有一系列的程序性規則對之加以保障。司法鑒定在運作的過程中，程序性規則發揮的一個重要作用即是為訴訟雙方提供平等的機會參與其中，並對司法鑒定的展開享有對等的發言權。綜觀大陸法國家的司法鑒定製度，對於實施司法鑒定的程序，雖然法官具有優越於控辯雙方的主導權，但是其中一個重點是維持訴訟雙方之間的平衡，盡量避免力量失衡現象的出現。而實際上，出於對被告方弱勢地位的考量以及限制檢控方權力的思路，大陸法國家往往還賦予被告人較多的權利以形成對控方權力的制衡。而法官在訴訟過程中，還竭力在訴訟雙方之間保持中立，同時還要維持雙方在鑒定問題上勢均力敵的狀況。這些程序性規定的邏輯基礎即是保證訴訟雙方尤其是被告方在鑒定的過程中得到公正對待，使其可以享受到程序主體所應當享有的所有尊嚴和自我感，從而體現法律人性化的一面，在外觀上使法律呈現出公正形態。在這個意義上，司法鑒定的制度設計閃現著程序公正的光輝，它保證著作為制度參與者的訴訟雙方在鑒定的開展過程中，通過理性化的程序和制度，使得人們可以從程序運作本身獲得對法律秩序公正性的認識和信心，同時使進入訴訟的雙方的正當權益得到應有的尊重和維護。美國著名法官弗蘭克法官曾說，司法不僅在實質上必須公正，而且在外觀上的公正也是需要的。司法鑒定製度正好體現了這一點。

公正和效率是司法過程中一對矛盾綜合體，在保證公正的基礎上，人們將制度設計和運作的中心轉向效率。如果能夠在實現公正的前提下，使司法的運作變得高效是最理想的狀況。而司法鑒定製度在保障公正的同時，也在一定程度上體現著對效率的追求。對於司法鑒定來說，其對效率的關注主要有以下兩個方面。

第一，司法鑒定結論自身的經濟性

司法鑒定是作為認定案件事實的技術性手段而在訴訟中得到運用的，相比較於其他判斷案件事實的方式，司法鑒定在效率上具有明顯的優勢。司法鑒定在判斷同類問題上的可重複性和便捷性，使得司法鑒定具備較高的投入產出比，可以保證我們以較小的成本，獲得有關案件事實客觀公正的結論。作為科學技術手段在訴訟中對專門性問題作出判斷的表現形式，鑒定結論一般需要在法定時效內儘快完成，而且還需要盡量避免不必要的「重複鑒定」、「多頭鑒定」等現象出現。鑒定結論的形成需要具有及時性，從而可以使得案件專門性問題得到及時解決，在一定程度上降低為了獲取對案件事實準確的認識而需要支付的成本。

第二，訴訟本身的經濟性

司法鑒定的運作保證訴訟參與方可以在較短的時間內獲得對案件專門性問題的判斷，而且這種判斷往往具備科學知識的支持。司法鑒定對案件專門性問題的判斷因為是理性化知識運作的結果，以此作為法官作出裁判的基礎，可以保證司法證明方式的理性化並最大限度地避免錯案的發生。如刑事案件中DNA鑒定證據的運用，使無辜者受罰的可能性大大減少。錯案的產生必然帶來無效率，「每一個錯誤的判決都導致資源的無效率使用。」[19]司法鑒定最大的特色即在於其通過先進科學技術的運用大大降低了錯案發生的可能性。此外，客觀公正的鑒定結論可以促使並保證庭審得到較快的推進，從而使得案件得到及時處理，大大消減了訴訟制度可能的運轉周期，在整體上保證訴訟效率的實現。

公正是司法鑒定製度所應當關注的首要目標，但是這並不意味著司法鑒定就忽略了對效率的追求。根據法律的要求，司法鑒定需要在一定的時間段內展開並對有關問題形成結論提交給法庭，這使得司法鑒定運作的結果可以在預期的期間內產生並阻止了訴訟周期的拖延和重複，從而提高了司法的運作效率。

應當注意的是，司法鑒定對效率的追求源於司法資源的有限性。作為一種制度性構建，司法鑒定的展開需要一定的成本，無論是國家還是當事人支付這種成本，都應在保證達到目的前提下，儘可能避免不必要的浪費。在國家層面上，各國為了解決司法資源有限性與繁重的司法任務之間的矛盾，紛紛在訴訟制度的運作上確立經濟性原則並據此制定相應措施加以保障。另一方面，對當事人和其他訴訟參與人而言，司法鑒定的成本是參與訴訟必須加以考慮的因素，因為司法鑒定在時間、精力和財力上的耗費，對當事人來說也是越少越好。

（二）司法鑒定的功能

1．擴張事實裁判者的認識對象

司法活動是法官按照一定的程序和原則把待決案件事實置於法律規範構成要件之下的推理過程，是通過對法律規範的識別與解釋，並對案件事實進行鑒別與認定，從而獲得相應判斷的認識過程。在大陸法系的司法邏輯下，法官適用法律處理案件的過程遵循三段論的思維模式。作為大前提的法律規範的選擇和適用，是法官在對案件事實獲得一定認識後進行的，在此之前，法官的主要任務是通過一系列的審理活動，在內心形成對案件事實某種程度上為真的確信。因此，對作為小前提的案件事實進行客觀的認知和把握在整個司法過程中具有舉足輕重的地位。但是要注意的是，案件事實都是發生在過去的事件，相對事後開展的認識活動來說，都已經成為「歷史」，並不能根據法庭審理裁判的需要而任意展現在法官或訴訟參與者面前。案件一旦發生，事實便化身為不依賴於人的主觀意志的客觀存在，成為司法活動的認識對象。法官對案件事實的認識，應當在盡量保證符合其本來面目的情況下進行，惟其如此，司法才能在最大程度上獲得客觀性，才能對案件作出最符合客觀實際的評價。而法官對案件事實的認識，需要一定量的證據提供足夠充分的信息加以支持，因此，從法官認識案件事實的需求出發，證據需要具備客觀的屬性。證據的客觀性強調證據必須是客觀存在的事實，任何主觀的東西如臆想、猜測、假設等，都不能成為證據。[20]司法鑒定的核心是通過科學技術在司法領域內的運用，從所鑒定的對象中獲取與案件事實相關的客觀信息。因此，司法鑒定在完成後，必然需要向社會及法庭提供某種結論，對整個鑒定過程以及鑒定人利用自身的技術和知識優勢通過鑒定對案件有關的專門性問題所形成的判斷。這些判斷是專業知識規範和具體事實之間的結合，其在得以形成並提交給法庭后，使得事實裁判者所要關注的認識對象的範圍大大擴張。此時，事實裁判者不僅需要關注訴訟雙方所提供的認識對象以及其自身在審理過程中所獲取的其他認識對象，還必須對司法鑒定的最終結論保有一定的注意力以吸取鑒定結論中所蘊含的有效信息。在司法鑒定進行之前，與案件有關的某些事實信息可能因為各種原因而被掩蓋，事實裁判者的認識對象在某種程度上被限縮了，往往限於根據經驗或邏輯可從證據獲取的表面信息。而司法鑒定的目的之一就是利用技術對這些被掩蓋的信息進行揭露，從而大大深化了人們在同等情況下對證據所包含的信息的理解，為審判在更深層次上提供了可供認識的對象。因此，司法鑒定的存在，在某種程度上保證事實裁判者需要關注的案件事實不會受到限制，從而擴張了司法裁判者認識對象的範圍。

2．補充事實裁判者在專門問題上認識能力的不足

通常情況下，司法過程中對案件事實的認定，基本上表現為三方面要素共同作用的結果。第一，裁判者的判斷力，這是人本身所固有的一種能力，並不因其身份而對其他人產生某種優越性。第二，裁判者作為正常理性人所具有的生活經驗，這是人在社會生活中逐漸獲取的知識，其可能會因生活環境等各種因素的影響而在裁判者和其他人之間產生某種程度上的差異，但並不必然意味著裁判者所具有的這種生活經驗優於其他人的生活經驗。第三，訴訟中收集到的為法律認可的證據。上述三方面因素中的前兩項共同構成我們這裡所說的事實裁判者的認識能力。從理想的情況來說，當裁判者面對證據需要作出判斷的時候，只需要根據經驗運用自己的判斷力，便可得出事實認定的結果。

「一般來說，事實裁判者的認識能力是不需要，甚至排斥各種形式的『補充』的。無論是大陸法系率先提出的自由心證原則，還是作為英美各國訴訟模式之獨特景觀的陪審團審判都是建立在這樣一種認識的基礎之上：在訴訟過程中根據證據認定案件事實是一個經驗層面的問題，凡具有普通常識與一般邏輯思維能力的正常的理性人足以勝任。」[21]因此，對於訴訟中的事實認定問題，各國要麼由從普通民眾中隨機選出的陪審員加以決定，要麼要求法官儘力摒棄在多年法律工作中形成的偏見，集中精神訴諸自己的理性，在良心的深處探求，對於被告人所提出的辯護手段在自己的理性里發生了什麼印象。可見，陪審員也好，法官也罷，他們完全是在以一個普通人的身份和與生俱來的認識能力來處理案件中的事實問題。

然而，在司法實踐中，案件事實所涉及到的信息量又常常會有超出一般生活經驗範圍之外的情形。這時，缺少有關專門知識作支撐的單純的判斷力便失去了用武之地，而不得不藉助有關專業人士的幫助。因為我們雖然可以推定事實裁判者具備所有應當具備的常識，並可以通過各項措施盡量滿足這一推定，但是我們必須同時認識到，隨著社會分工和知識領域精細化作為社會發展趨勢的展開，社會成員的知識結構愈加具有深度而無法具備廣度，因此，對於案件裁判者來說，理解並可以熟稔地對法律加以運用是其職業化的必然要求和基本素質，但是我們卻不可能要求他們對於超出一般常識範圍之外的各個專門領域也都有深入研究。與此同時，裁判者並不能僅以訴訟中需要判斷的事實超出其認識能力範圍之外而拒絕作出裁判。無論如何，裁判者對訴諸法院的爭議問題作出判決都是其理所當然應承擔的一種責任。因此，為了緩解裁判者必須裁判的義務和裁判者認識能力欠缺兩者之間的矛盾，法律必須尋求一種解決機制以形成對裁判者就專門性問題認識能力欠缺的補充。在現代科學技術得以產生髮展並對社會生活各方面產生深刻的影響之後，將現代科學技術手段引入到訴訟中，利用科技對裁判者無力認識的案件專門性問題進行解讀和判斷便是一種必然的選擇，司法鑒定製度也由此而登到訴訟的前台，成為法官認定事實的一種制度性保障。因此，在司法鑒定中，鑒定人便成為一個核心角色，因為鑒定人一方面是科學技術手段的掌控者，另一方面又對案件涉及的專門性問題具有優於裁判者的認識能力，只有這兩者互相結合，案件的裁判者在對專門性問題作出判斷上所面臨的窘境才能得到破解。因此，鑒定人的作用便是根據超出一般常識範圍之外的那部分專門知識，利用技術優勢就專門問題作出判斷，從而補充事實判決者在專門問題上認識能力的不足。

明確司法鑒定的這種作用一方面為其自身的存在提供了合理性，另一方面還具有更為重要的法津意義，即規定了科學技術在訴訟中發揮作用的界限，防止科學技術對訴訟造成不利影響，避免法庭審理對科學技術形成依賴。首先，鑒定僅限於事實問題，而對與此相關的法律問題鑒定人不得發表意見。其次，司法鑒定應僅僅針對案件事實中有關的專門問題進行，至於屬於普通的常識性問題範圍之內的事實認定，鑒定人在認識能力上並不佔有任何優勢，所以應當屬於事實裁判者的職責，鑒定人不得干預。

在肯定司法鑒定彌補了事實裁判者認識能力不足的作用的同時，我們必須認識到，在現代社會，訴訟涉及到越來越多的科技領域，各種各樣的科學問題都通過訴訟程序的啟動擺在了裁判者面前。同時，審判是裁判者的職責，根據事實適用法律對案件作出裁判是司法的本質要求。但是為了發現案件的真實或闡明事件，法官因為並不具有專業的科學知識及技術手段，所以在很多情況下都需要將屬於科學的專門知識和技能引進到訴訟過程中。與此相對應，法學必須果斷地把屬於科學支配的領域讓給科學去承擔，司法鑒定便在法學與科學之間架起了相互溝通的橋樑。正是在這個意義上，司法鑒定在訴訟中的展開可以視為是「審判科學化」的一個重要體現。這種做法的後果便是，作為法律專家而非科學專家的裁判者，基於對案件專門性問題判斷上的無奈，只能更多地藉助於具有專門知識和技術的鑒定人員，由其對此類問題作出判斷並提出意見供其參考。鑒定人進入訴訟程序后，不可避免地會對法官在認定相關證據的客觀性和證明力時形成影響，鑒定意見通常都是法官認識和判斷案件真實的重要基礎材料，有時甚至是決定性的因素。因此，在涉及專門性問題時，法官似乎是無奈地拱手將其所擁有的至高無上的裁量權部分地、有節制地讓渡給了鑒定人，鑒定人似乎有成為判斷專門性問題的法官的可能。為了防止這種情況的出現，三大訴訟法均明確規定，包括鑒定結論在內的所有證據，都必須經查證屬實后才能被採納。但是，由於鑒定結論所針對的是專門性問題，法律對這些專門性問題並沒有規定專門的審查方式和標準，對其進行審查判斷與對非專門性問題的審查判斷沒有實質性的區別，訴訟中對專門性問題的證明實際上僅依靠司法鑒定產生的結論性意見，除此之外並無其他可資利用的證明手段。這種對司法鑒定的結果進行封閉式審查的運作方式，一方面排除了其他同行專家參與對專門性問題證明的正當渠道，另一方面則在事實上強化了鑒定結論對專門性問題所作判斷的權威性。這種權威性經過訴訟程序的重複固化之後，往往會對法官形成一種強烈的暗示作用，再加上缺乏審查的標準和手段，使得法官在面對一個新的司法鑒定結論時基本上不加審查便予以認定。在這種狀況下，鑒定人就專門性問題所作的判斷對法官來說就具有一種超出正常範圍之外的影響力。因此，雖然鑒定結論本身不是對專門性問題所作的判決，但是由於現行法律對專門性問題的證明僅規定了司法鑒定一種形式，而法官和當事人及其律師對鑒定所作的結論因不具有相關的知識和能力，無法真正實現對其「審查屬實」，鑒定的科學性、準確性難以通過訴訟程序的運作得到控制。即使有時當事人及其律師對鑒定結論提出異議，且該異議被法院接受，通常也只是引起再一次鑒定。如果第二次鑒定與第一次鑒定的結論不一致，可能就此引發一場難以休止的鑒定大戰；反之，如果第二次鑒定的結論與第一次鑒定的結論一致，法官更易於接受該結論作為自己認定事實的根據，從而使得該鑒定事實上就成了對該專門性問題的判決。而對於這種局面，當事人實際上是無能為力的，而法官則徹底淪為司法鑒定的被動接受者。因此，對於司法鑒定製度來說，如何進行恰當的制度設計，保證訴訟參與者享有足夠的手段對鑒定結論進行審查和判斷，避免鑒定結論具有超出正常範圍的影響力是一個需要引起關注的重要問題。

3．補強其它證據的證明力

司法鑒定既是一種科學技術活動，又是一種訴訟證明活動，它具有「形式上的司法活動與實質上的科學技術活動二者兼而有之的性質」。[22]司法鑒定通過技術性手段將蘊含於物證、書證等證據材料中的事實信息揭露出來，並將之以鑒定結論的方式加以展示，從而達到為法庭查明事實提供幫助的目的。從證據方面來看，司法鑒定具有以下幾方面作用。

（1）揭示物證、書證等證據材料的證據價值。一般來說，物證是以其存在的物理狀態等來起證明作用的，而書證則以其內容對案件事實加以證明。但是在有些情況下，物證、書證只有經過具備特定知識和技能的人的認識、解讀才能發揮其證明作用，只有經過司法鑒定才能確定其證明力並為刑事訴訟行為的展開提供證據支持。

（2）為一定的實體或者程序性主張提供意見。在訴訟過程中，訴訟雙方基於勝訴的心理渴求，往往會根據具體情況的發展而不斷提出實體主張或程序主張。實體方面的主張涉及被迫訴人刑事責任能力、犯罪構成要件等方面，而程序性主張主要涉及被告方的訴訟能力、受審能力及證人的作證能力等。《最高人民法院關於執行若干問題的解釋》第181條規定，在審判過程中，自訴人或者被告人患精神病或者其他嚴重疾病，人民法院應當裁定中止審理；第57條規定，對於證人能否辨別是非，能否正確表達，必要時可以進行審查或鑒定。如果訴訟參與者提出與上述規定有關的主張或其他類似的主張時，基於查清事實的需要，對有關的問題進行司法鑒定便是理所當然的了。此時，司法鑒定的作用即在於為訴訟參與者所提出的某種主張從專業角度提供意見。

（3）司法鑒定可以對一些普遍性的規則、慣例、專業術語等進行說明、解釋，從而幫助控辯審三方理解、判斷有關各方的意見。現代社會發展日新月異，新領域、新科技層出不窮，新的術語和行業規則的發展往往也是一日千里，令人目不暇接。而在有些情況下，對訴訟中涉及到的某個術語或規則的理解則牽涉到是否能夠準確認定案件事實的問題。此時，如果缺乏鑒定人就相關問題所提出的專業性意見，法官的裁判將面臨極大的困境。

上述三個方面的作用充分說明，司法鑒定的一個非常重要的功能就是補強其他證據的證明力。在現實中，有許多證據的信息不是自動暴露的，只有依靠司法鑒定才能予以揭示，併發揮訴訟證明的作用。