張明楷教授最新講座實錄丨階層論在刑事司法中的運用（乾貨版）

2017年8月28日，恰逢情人節——七夕，亦喜逢守靜2周歲生日。在這個特殊的日子，守靜律師特清華大學法學院張明楷教授做客【守靜講堂】，為法律職業共同體作《階層論在刑事司法中的運用》的專題講座。張教授的蒞臨讓守靜律師倍感幸福、令同仁振奮。8月28日上午，守靜圍龍屋濟濟一堂，座無虛席，100多名法律職業共同體相聚守靜，汲取張教授的慧澤。為讓張教授的智慧留下印記、在司法實踐中生根、發芽，守靜律師特整理成文（截取授課內容），以饗各位同仁。

整理者：廣東守靜律師事務所 專職律師 田鵬 （文稿未經張教授本人審閱，系田律師依據張老師授課內容整理）,本文轉自守靜律師事務所微信公號（守靜刑辯ID：sjlawyers）

學習時間

開場，張教授深入淺出，概述犯罪階層論，即構成要件符合性、違法性、有責性。層論中的構成要件跟傳統刑法上的犯罪構成不是一個等同的概念（犯罪構成是四個要件，犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面），這裡的犯罪構成是犯罪成立的必要條件。而在德國、日本，犯罪構成只是犯罪成立的第一個條件(我們也可以理解為刑法分則的罪狀)。通常情況下，分則所描述的行為構成都是有害的，但是，我們不排除有些行為是正當的。因此，我們就要進行第二個階層的判斷——違法性，違法性即具備了某一條件，符合構成要件的行為是合法的，換句話說，違法性所包含的都是否定違法的要素；有責性就是我們能不能因為某個人實施了符合構成要件且違法的行為而去譴責他。例如，三歲的小孩用刑法去譴責他是沒有意義的，此小孩根本理解不了譴責的意義；同樣，如果某人既無故意也無過失，非常小心謹慎依然造成了某人死亡，依然要科處刑罰，那此人會得到一個重大啟示——上次我如此謹慎還受到了處罰，那我應該馬馬虎虎，顯然違背常理。試問，這樣的處罰又有何意義呢？在此由於時間原因，我們不做深入剖解，各位領會最核心的意涵即可。

一、階層論與四要件論的區別

結合的司法實踐，我覺得它們之間有三大區別。

首先，三階層區分為違法和責任，而四要件是渾然一體的。三階層論中行為違不違法與行為人要不要對其違法行為承責是兩個不同層次的概念。例如精神病人左口袋有1萬元人民幣，右口袋有盜竊他人2萬元人民幣，司法機關一定要依據《刑法》第六十四條責令其把右口袋的錢退賠，但是左口袋裡的錢是不可以的。那我們依據什麼責令其退賠呢？就是依據第六十四條犯罪分子的違法所得應當依法責令退賠，這裡就是「違法」意義上的責令退賠。因此，不能因為其是精神病人不承擔責任就否定了其違法性。而傳統四要件論，沒有區分不法與有責，換言之，傳統刑法否認「沒有責任的不法」。這便產生了諸多難以解決的問題。例如，不能說明對13周歲的殺人行為能否制止或者防衛；不能合理地解決共同犯罪的問題（難以解決17周歲的甲為15周歲的乙入戶盜竊望風的案件）等等。概括一下，違法與責任的關係：違法的時候不一定有責任，但是行為不違法一定沒有責任。

其次，是否嚴格按照違法到責任的先後順序認定犯罪。在階層論中，一定是先看行為是否符合構成要件，再看是否違法，再審查是否有責，順序不可顛倒或者隨意錯亂。傳統的四要件體系雖然要求客觀與主觀相一致，但是難以理順客觀與主觀的關係，不能保證從客觀到主觀認定犯罪。傳統的四要件論常見說法是：「故意、過失支配行為人實施特定的犯罪行為」。這種觀念必然導致由故意、過失的內容決定行為性質，進而導致從主觀到客觀認定犯罪，必然回歸刑法主觀主義的立場，與主客觀相統一的犯罪構成理論相悖。

最後，是否區分責任要素與預防要素。責任要素我剛剛已講過，就是責任年齡、責任能力、故意、過失、違法性認識可能性、期待可能性等，而預防要素是指是否是累犯、立功、自首等刑法規定的要素，這些要素都不能表明犯罪成立與否，是在犯罪成立之後，表明你有無再犯可能性大小的要素。預防要素一定是在構成犯罪之後才考慮的問題，但是目前的司法解釋有些就出現了此困境，例如，盜竊罪2000元就定罪，但是兩年內曾因盜竊收到過刑罰處罰，只要1000元就定罪，這顯然是把責任要素與預防要素混一起、沒有理清其關係而做出的荒唐解釋。

二、構成要件論的運用

關於構成要件論的司法運用。

首先，構成要件符合性的判斷，一定要從客觀到主觀的判斷過程。理由有二：

其一，違法是侵害法益的行為，這完全是客觀的，不受主觀因素的制約。例如，某甲在腦中想了10幾年想殺害某乙，某乙依然生活的很好，主觀意念根本不能造成法益侵害，這個道理很簡單；

其二，司法實踐中，我們要證明某嫌疑人的主觀十分困難，但是，有客觀行為我們就可以去推斷、判斷。例如，某人購得胡椒粉2斤，放在家裡，一直沒有用。這個客觀行為不會有任何正常理性人認為是犯罪。相反，我們添加主觀構成要素，某人為了搶劫時把胡椒粉撒在別人眼睛里，於是就購得2斤，一直沒用。此時，大多數人得出結論——搶劫預備。然而，案例中主觀的因素我們怎麼得知的呢？只有兩個途徑，第一自我承認，第二偵查人員刑訊。依此邏輯，我們很多正常的行為加上主觀的因素都會得出犯罪（起碼是犯罪未遂、預備）的結論。因此，從主觀到客觀的思維是很危險的，極易侵犯人權。

其次，構成要件是違法的行為類型，所以要進行實質性的判斷。很多律師來北京諮詢我疑難問題，其原因就是沒有進行實質性判斷。例如，濫伐林木罪，只要我們去網路檢索，採伐未經國家林業部門批准的枯死的林木，很多案件在我看來不構成犯罪的都被定罪了。從行政法的視角考察，屬於違法行為，但是，我們仔細思考刑法保護的實質法益是什麼，難道樹木死了還要保護？因此，根據刑法規定，刑法的任務與目的是保護法益。換言之，刑法之所以以刑罰禁止某種行為，是因為侵害或威脅了法益，所以，在判斷構成要件符合性時要進行法益侵害的實質判斷。

三、違法性的運用

關於違法性的運用。只有當行為符合構成要件時才能考慮有沒有違法性阻卻事由的問題。當我們考察一個行為是否屬於正當防衛時，首先應該考慮是否符合構成要件，這是前提性的問題，不能錯亂。例如，某人爬到你家樓頂，你大喊一聲：「誰」，他嚇得掉下去摔死了。你的行為不符合任何罪的構成要件，當然不需要討論是否屬於正當防衛。再例如，某賣廢品的老闆與甲某發生爭執，甲某一拳打過來，老闆用破鍋擋在臉部，甲某打穿了鐵鍋，手部造成重傷，問老闆是否構成防衛過當？顯然不構成。我們首先要分析甲某的傷是由誰造成的——自己造成的，老闆的行為根本不符合任何犯罪的構成要件，更何談防衛過當。反之，如果汽車撞牆損壞了，那就是牆的原因了？顯然不能這樣分析問題。

其次，不能把行為符合構成要件本身當做否定違法阻卻事由的原因。司法實踐中，尤其是正當防衛問題極其混亂，且看的某些判決書「某某實施了不法侵害，但是你造成了不法侵害，該侵害不是制止不法侵害所需要的，因此不構成正當防衛」。我們就會提出疑問，什麼是該判決中的「制止」？難道我把刀奪過來、丟掉才是制止？別人砍我我拿木棍擋住才是制止？顯然不符合生活常識。大量的案例沒有認定正當防衛都是由於此邏輯顛倒造成的。

再次，不能因為不存在違法阻卻事由反過來就直接肯定構成要件符合性。司法實踐中，有些案件我們似乎很難評判其是否符合構成要件，但是，某些判決就會出現這樣的邏輯：此行為沒有違法阻卻事由，所以符合構成要件。例如，某甲假冒某航空公司招聘空姐，果然有很多美女前來應聘，某甲就直接對看得上的美女說「你知道各行各業都是有潛規則的」，然後，有10幾個女的跟某甲發生了性關係。其中某美女報案，公安機關該如何認定案件呢？強姦罪的構成要件顯然不符合，流氓罪？早已經廢除，難道要定「騙奸罪」？顯然不符合罪刑法定原則。「辦案人員思來想去，因為此案沒有違法阻卻事由，肯定構成犯罪，」這中定罪邏輯顯然是荒唐的，違背罪刑法定原則。

最後，違法阻卻事由不僅包括法律明文規定的事由也包括超法規的違法阻卻事由。司法實踐中，緊急避險很少見，正當防衛多，但是司法認定很嚴格，幾乎不會被認定。因此，超法規的違法阻卻事由對於辯護律師來說，應當是大有作為的。例如，被害人承諾、義務衝突、職務行為等。

四、有責性的運用

責任以行為符合構成要件並且違法為前提。如果行為不符合構成要件，或者雖然符合構成要件但是有違法阻卻事由就不需要考慮責任問題。換言之，責任是符合構成要件的違法行為的責任。這在學理上稱作責任的不法關聯性。

首先，責任內容既包括心理的要素也包括規範的評價。目前世界的通說是規範責任論。換言之，責任不單純是心理的問題，而是行為人在當時的情況下原本可不需要實施違法行為卻實施了，我們才可以去譴責此行為，如果在當時行為人只能實施此違法行為，就失去了譴責的依據與意義。

其次，一定要重視違法性認識的可能性與期待可能性的判斷。換言之，只有當行為人在行為當時可能認識到行為是違法的，也實施了行為，結果確實是違法的，才能譴責他。如果行為人確實認識不到或不可能認識到行為違法，就不能認定為犯罪。

最後，不能將預防要素提升為責任要素。一般來說，案外的要素都不可能成為三階層中的責任要素，例如，嫌疑人以前是否受過刑罰處罰、案發後賠償損失沒有，犯罪后逃跑沒有、犯罪后自首沒有等。這些要素與成立犯罪的第三個階層沒有關係，屬於預防要素。我們法律人在考慮是否有責任要素時，切記不要考慮這些因素，毫無因果關係。例如，假如犯罪構成達到60分就可定罪。某案件，主觀要件28分，客觀要件35分，兩者相加63分構成犯罪。這樣的整體分析犯罪構成的思維，缺乏具體分析論證，得出的結論都是靠不住的，在司法實踐中式很危險的，極易造成冤假錯案。只有按順序層層分析、分別評價、細緻判斷得出的結論才是科學的，才能讓當事人感受到真實的個案正義與公平（以上內容為授課截選）。

聽后思語

按照三階層的犯罪論體系，行為成立犯罪必須具備構成要件符合性、違法性以及有責性，司法人員如要適用此犯罪論體系，首先必須養成從客觀到主觀、從形式到實質、從違法到責任、從事實到價值的法律思維，層層分析論證，精準認定犯罪。