【獨家】關於PPP項目社會資本方若干問題的再思考

PPP知乎，您的PPP大百科！我們建立了完整的PPP知識索引體系，微信對話框回復索引號【215】，查閱社會資本選擇相關文章。

周吉高（上海建領城達律師事務所首席合伙人、國家發展和改革委員會PPP專家、上海市律師協會建設工程與基礎設施業務研究委員會主任）

開篇語：政府和社會資本方合作模式（PPP）已成為當前經濟發展的重要引擎之一，國務院辦公廳、財政部、國家發展和改革委員會等均發布了一系列政策文件對PPP模式加以規範和指引。但是，目前政府方、社會資本方、諮詢機構及律師事務所等從合規角度分析PPP項目過程中的實務問題較多。為此，上海建領城達律師事務所律師結合多年從事建築房地產、投融資等領域非訴和訴訟、仲裁法律服務經驗，從爭議解決及合法性角度，分析並總結了PPP專項法律服務過程中遇到的系列重要法律實務問題，並就該等問題從PPP項目簽約、履約及爭議解決階段預防與解決角度提供相關法律建議。

摘要：PPP，社會資本方，國有企業，聯合體，金融機構

社會資本方是PPP項目中不可或缺的主體，但筆者發現，不論是學界還是現行法規，對「社會資本方」的定義卻各不相同，在實踐中也因此引發了不少問題，比如：融資平台公司或國有企業能否作為社會資本方參與本級PPP項目？聯合體能否作為社會資本方參與PPP？金融機構能否單獨作為社會資本方參與PPP……為此，筆者結合相關法規和文獻，對社會資本方的定義以及上述問題進行歸納、分析與探討。

一、關於社會資本方的定義（按法規發布順序排列）

簡單歸納如下：

1、社會資本方的內涵：在基礎設施及公共服務領域，與政府長期合作的，擔任投融資、設計、建設、運營、維護基礎設施工作，並通過「使用者付費」和「政府付費」方式獲得合理回報的，依法設立且有效存續的境內外企業法人或其他組織。

2、社會資本方的外延：民營企業、國有企業、外國企業和外商投資企業、混合所有制企業或其他組織。

需要注意的是：在幾個法規之間，對於本級政府所屬的融資平台及國有企業能否作為社會資本方參與本級政府的PPP項目這一問題，卻有著不同的態度：

（1）財政部發布的[2014]113號文和[2014]156號文，持否定態度；

（2）發改委發布的[2014]2724號文的附件，對「國有企業」添加了「符合條件的」這一定語，但全文又未說明這一「條件」是什麼；

（3）國務院辦公廳發布的[2015]42號文，對「融資平台公司」進行了再分類，對其中那些已經實現市場化運營，脫離地方政府支持的自主經營、自負盈虧的一類，持肯定態度。

對此，筆者更偏向於（3），理由詳見本文第二部分。

二、關於社會資本方的幾個熱點問題

在該部分，筆者將對本文首段提及的若干熱點問題進行探討。

（一）選擇社會資本方，關鍵看什麼？

由於幾個問題均涉及「成為社會資本方的條件」，所以有必要先探討一下：在PPP項目中，選擇社會資本方的核心要素是什麼。

從「社會資本方」內涵可知引入社會資本方的目的在於：第一，充分發揮社會資本方在設計、建設、運營、管理的經驗和能力優勢，提高公共服務的效率與質量；第二，激發社會資本方的投資活力，引導社會資本方將資金投入到基礎設施和公共服務領域，緩解政府方的資金壓力。

簡言之，選擇社會資本方，關鍵看設計能力、建設能力、運營能力、管理能力，以及資金實力（包括融資能力）。那麼問題來了：在做選擇時，前述標準中孰輕孰重？

結合張繼峰老師的觀點，筆者認為：上述標準的權重比是因項目而異的，但從「稀缺性」的角度，權重的降序排列依次為：資金實力（包括融資能力）、運營能力、管理能力、設計能力、建設能力。另外，PPP項目的核心原則之一，是要求社會資本方對項目全生命周期內的風險進行分擔，從這一角度，最能體現風險分擔能力的，也是資金實力（包括融資能力）。

（二）本級政府融資平台公司或國有企業能否擔任社會資本方？

對於這一問題，筆者在前文贊同【國辦發[2015]42號文】的規定，即對於符合「三條件」（條件一：融資平台公司與政府脫鉤且已建立健全治理機制，條件二：承擔的政府債務已納入政府財政預算，條件三：公告不再承擔地方政府舉債融資能力）的融資平台公司，可以作為本級政府PPP項目的社會資本方。理由如下：

第一，從法規的層級，以及發布的時間來看，【國辦發[2015]42號文】屬於國務院規範性文件，法規層級略高於財政部發布的部門規範性文件，而且發布時間最晚；

第二，從財政部兩則規章的禁止性規定來看，其初衷是為了防止依靠政府財政支持的融資平台公司或國有企業充當社會資本，導致無法實現政府方緩解融資壓力的目的。但是，符合上述「三條件」的融資平台公司，屬於已脫離政府財政支持的自主經營、自負盈虧的企業，實際上是能夠實現政府方緩解融資壓力之目的。

第三，從選擇社會資本方的核心標準來看，符合「三條件」的融資平台勢必已擁有較高的資金、運營、管理能力，更重要的是，其已深諳當地建築市場、金融市場，因此從經驗角度上看，反而更適合作為當地PPP項目的社會資本方。

另一個問題是，符合「三條件」的國有企業，能否適用【國辦發[2015]42號文】呢？

對此，筆者贊同餘文恭律師的意見，即政策既然已允許與政府關係最為密切的融資平台在符合「三條件」情況下，作為本級PPP的社會資本方，那麼按舉重以明輕的原則，符合「三條件」的國有企業當然也可以了。

（三）聯合體能否作為社會資本方參與PPP？

1、政府鼓勵社會資本方聯合體。

第一，從法規角度來看：

第二，從選擇社會資本方的核心標準來看：相較於單個企業，聯合體一般擁有更強的核心能力，更高的資質，所以更適應PPP項目。

2、如何認定聯合體的資質

對如何認定聯合體資質，有兩種觀點：

第一種觀點認為，聯合體的資質按照成員中資質較低的為準。比如，聯合體中A企業有設計甲級資質和施工乙級資質，而B企業有設計乙級資質和施工甲級資質，那麼該聯合體的設計和施工資質均為乙級資質。理由是《招標投標法》第31條第2款規定「……由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級」。

第二種觀點認為，根據各成員的資質等級分配相應的工作，並以此來認定聯合體的資質等級。比如還是上述A、B兩家企業，在聯合體協議中約定A企業負責設計，B企業負責施工，則聯合體的設計和施工應認定為甲級資質，理由是根據《政府採購法實施條例》第22條第1款：「聯合體中有同類資質的供應商按照聯合體分工承擔相同工作的，應當按照資質等級較低的供應商確定資質等級」之規定，如果分工承擔不同的工作，則可以避免按資質較低者來認定資質。

筆者傾向於第二種觀點，因為PPP項目不僅包括工程建設，還包括投融資、設計、管理、運營等環節，因此按照各成員在不同環節中的分工來認定資質，不僅有助於增強各成員組建聯合體的意願，而且也更符合現實情況，否則對聯合體各成員的資質過於苛刻，不利於聯合體的組建。

3、聯合體各成員是否對外承擔連帶責任

筆者認為，該問題要分情況討論：

如果不設立項目公司，則聯合體各成員需對外承擔連帶責任。原因在於，《招標投標法》第31條和《政府採購法》第24條已明文規定。

如果設立項目公司，則聯合體各成員一般不對外承擔連帶責任。因為：組建項目公司后，由項目公司作為主體完成項目的融資、設計、建設、運營、管理等工作，並對外承擔責任，而聯合體成員作為項目公司的股東，除非PPP協議另有約定，否則僅在出資額內承擔有限責任。

4、聯合體各成員是否均須參股項目公司

對於聯合體成員是否均須參股項目公司，目前也有兩種觀點：

第一種觀點認為，除非招標文件或採購文件有明確要求，否則聯合體各成員無需全部參股項目公司，理由是：沒有法律強制性規定。

第二種觀點認為，聯合體各成員均應參股項目公司，理由有二：

一是PPP項目期限短則10年，長則30年，在如此漫長的過程中，入股項目公司更能制約各成員的履約行為；

二是在交通部《經營性公路建設項目投資人招標投標管理規定》第20條第2款，也已規定了聯合體成員應當在共同投標協議中明確各方的出資比例，因此經營性公路建設項目已有法規可稽，而其他類型的PPP項目或可參照適用。

對此，筆者更傾向於第二種該意見。另外，站在施工企業的角度，作為聯合體成員的主要目的是參與工程建設並在該階段獲利，而入股項目公司，更能確保目的的實現。因為《招標投標法實施條例》第9條第3款規定：「已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的可以不進行招標」，可見，若施工企業入股項目公司，則能夠作為項目投資人直接參与工程建設，避免了在建設工程招投標中落選的風險。

（四）金融機構能否單獨作為社會資本方參與PPP項目？

財政部發布《關於請核查武漢市軌道交通8號線一期PPP項目不規範操作問題的函》之後，引發了業內討論：金融機構能否單獨作為社會資本方參與PPP問題？

對此，也有兩種觀點。第一種觀點認為：金融機構缺乏運營、管理、設計和建設能力，而且在既有的一些項目中，又設定了明股實債、收益保底的約定，涉嫌變相融資，違背了PPP的特徵及目的，因此，金融機構不得單獨作為社會資本方參與PPP。

第二種觀點給出了肯定的答案，原因是：首先，並無法規禁止金融機構單獨作為社會資本方參與PPP項目；其次，參照上文總結的社會資本方的核心標準，金融機構擁有最核心的標準——資金實力，至於運營、管理、設計、建設，金融機構完全可以委託其他具有相應資質和能力的企業去完成；再次，相對於施工類企業，金融機構更能從整體上把控項目的風險，因為金融機構作為項目資金主要投資人，最早投入、最晚獲利，顯然會更加關心項目全生命周期的績效，也更加註重項目的風險把控；最後，目前已有諸如青島捷運1號線、貴陽軌交2號線一期項目的成功案例。

綜上，第二種觀點顯然更具有說服力。

1.張繼峰：《論PPP項目中的社會資本適格性問題》

2.余文恭：《PPP模式與結構化融資》第七章（二）

3.劉飛、朱寧馨：《PPP項目合同系列談之一「合同主體」》

4.劉曉軍、焦軍：《PPP項目社會資本方聯合體組成及責任簡析》

5.金震華、彭月云：《金融機構單獨作為社會資本方參與PPP項目的相關問題分析——兼評武漢市軌道交通8號線一期PPP項目不規範操作問題》

6.唐琳：《社會資本聯合體參與PPP項目的實踐分享》

【延展閱讀】

[2]淺析PPP合同提前終止時政府方的補償義務（二）

[3]新評《PPP條例》，七大意見建議

特別感謝

感謝上海建領城達律師事務所 蕭亮 周吉高先生向PPP知乎投稿。

作為PPP領域最受歡迎、訪問量最大的微信公眾賬號，我們一直致力於分享PPP最新時事、最全面知識、最獨到的觀點，為交流學術研究觀點和實踐操作經驗提供平台。

PPP 專業文章 投稿郵箱[email protected], 投稿時請附上您的聯繫方式，方便溝通。

歡迎大家投稿！

明樹數據，是國內首家專註PPP行業大數據的科技公司。如需詳細全面的數據服務或其他合作意願，請通過下述方式聯繫：
網址：
郵箱：[email protected]