知識產權的起源 l 法學中國

1、特權與私權知識產權並非起源於任何一種民事權利，也並非起源於任何一種財產權。它起源於封建社會的「特權」。這種特權，或由君主個人授予、或由封建國家授予、或由代表君主的地方官授予。無論聯合國世界知識產權組織的教材，國外學者的專著，都是這樣敘述的，並有歷史材料的支持（即並非國際組織或外國學者想當然地妄言）。這一起源，不僅決定了知識產權（指傳統範圍的專利權、商標權、版權）的地域性特點，而且決定了「君主對思想的控制」、對經濟利益的控制或國家以某種形式從事的壟斷經營等等，在歷史上，與知識產權的產生並不是互相排斥的。正相反，知識產權正是在這種看起來完全不符合「私權」原則的環境下產生，而逐漸演變為今天絕大多數國家普遍承認的一種私權，一種民事權利。從下文的論述中，我們可以看到：有的人確實不了解這種起源；有的人則僅僅承認在外國，知識產權起源於「特權」。一涉及歷史，則許多人固執地把「特權」於知識產權的起源割裂開。在講及外國第一部專利法（1623年法）之前的歷史時，他們也繪聲繪色地談起古代威尼斯由國家去頒授的發明特權、古代德皇、英皇頒授的發明特權。但一講及第一部版權法（1910年法）之前的歷史時，卻又認為古代君主及其代表頒授的任何印刷特權，均與知識產權的起源毫不相干。這種認識是不符合歷史唯物論的。它也反映出，某些知識產權「研究成果」的滯后。這不僅表現為在研究高新技術帶來的新問題研究上滯后，而且表現為對歷史的研究也滯后。2、專利權、商標權的起源（1）專利權的起源在中世紀的歐洲，很早就存在著有君主賜給工商業者在某些商品上壟斷經營的特權。但這畢竟不同於今天講的「專利」，到很像漢代的鹽鐵專營，只是漢代那種專營的「利」被國家所「專」，而中世紀的歐洲那種「利」則被工商業者所「專」罷了。「專利」一詞的語源，也取自同樣的意思。《國語》中講「榮公好專利」，即指一人把「利」都獨佔了。正是由於這些原因，世界知識產權組織總幹事鮑格胥（D.A.Bogsch）曾建議在漢語中也獨一個與Patent（英文「專利」一詞）相當的、既有「獨佔」含義又有「公開」含義的詞來代替「專利」，以免引起人們對專利制度的誤解。好在經過專利法頒布前幾年的討論與宣傳，越來越多的人已經了解了它的超出語源的實際含義，所以我們仍舊使用著「專利」這個術語。而這種與今天「專利」並不相同的權利，實際是一種特權。今天的專利，又確確實實來源於這種特權。1331年，英王愛德華三世曾授予佛蘭德的工藝師約翰.卡姆比（John Kempe）在縫紉與染織技術方面「獨專其利」。該早期「專利」的授予目的，在於避免外國製造作坊將在英國使用著的先進技術吸引走。這就已經不同於漢代「鹽鐵專營」之類的專利，而逐漸接近現代的專利了。1421年，在義大利的佛羅倫薩，建築師布魯內來西（Brunelleschi）為運輸大理石而發明的「帶吊機的駁船」，（a barge with hoisting gear）也曾獲得類似早期英國的專利。不過這時專利已有了「保護期」（三年）。1474年，威尼斯頒布了世界上第一部最接近現代專利制度的法律。之所以仍不能把它稱為專利（Patent）法，主要因為它的出發點是把工藝師們的技藝當作準技術秘密加以保護，而Patent本身則是「公開」意思。之所以稱它為「准技術秘密」，是因為威尼斯當時的法律要求，獲得專利的前提是：第一，在威尼斯實施有關技術；第二，要把該技術教給當地的相同領域的工藝師，而這些工藝師對外則承擔保密義務。據說，威尼斯的這一制度對中世紀的歐洲國家吸引技術人才起到了積極作用，故曾被其他一些國家所效仿。例如，英國在1561年到1590年，即曾依照上述威尼斯法的同樣條件，授出了五十項專利權。1602年，在Darcy訴Allin一案中，英國法院首次以判例形式保護了一項1598年被授予的專利權。十七世紀初期，英國女王伊麗莎白一世又曾多次向發明者授予專利權，不過該時的授予仍是採取欽賜形式。她的繼位者詹姆斯一世在位時期，議會中新興的資產階級代表開始一次又一次嘗試以立法來取代由君主賜予特權的傳統。這個目的終於在1624年英國實施的壟斷法規（The Statute of Monoplies）中實現了（由於它在1623年提交英國國會通過並頒布，故許多記載中稱之為（「1623年壟斷法規」）。這個法規被認為是世界上第一部現代含義的專利法。它宣布了以往君主所授予的發明人的特權一律無效。它規定了發明專利權的主體、客體、可以取得專利的發明主題、取得專利的條件、專利有效期以及在什麼情況下專利權將被判為無效，等等。這些規定為後來所有國家的專利立法劃出了一個基本範圍，其中的許多原則和定義一直沿用至今。例如其中第6條規定的專利權人必須是一項發明的「第一個真正發明人」，就是今天的發明優先權和新穎性條件等等的雛形。不過這個法規畢竟是較原始、簡單的。十八世紀初，資產階級革命之後的英國，著手進一步改善它的專利制度。專利法中開始要求發明人必須充分地陳述其發明內容並予以公布，以此作為取得專利的「對價」（Consideration）。這樣，專利制度就以資產階級的合同形式反映出來了。專利的取得成為一種訂立合同的活動：發明人向公眾公布他研製出的新產品或新技術，似換取公眾在一定時期內承認他對研製成果的專有權。按照法律中的這種要求，「專利說明書」出現了。它的出現標誌著具有現代特點的專利制度的最終形成；它對於打破封建社會長期對技術的封鎖，對於交流和傳播科學情報，是具有革命性的一步。當然，專利制度真正在整個社會上起到鼓勵發明的作用，時間還要更遲些，這大約開始於十九世紀前期的「工業革命」。從英國的專利申請案的歷史記載上可以看到：在十八世紀五十年代，全國平均每年只提交了10份申請案；而在十九世紀四十年代，則平均每年提交了458份。繼英國之後，美國於1790年、法國於1791年、荷蘭於1817年、德國於1877年、日本於1885年都先後頒布了自己的專利法。到目前為止，世界上建立起專利制度的國家和地區已經超過170個。每個國家所建立起的專利制度，並不是一成不變的。第一，它們必須隨著科學技術的發展所提出的新問題而變化。例如，在上一世紀，任何國家的專利法中都不可能提出「對利用原子能的發明、對計算機程序等是否授予專利」的問題，而這類問題現在卻是許多國家都必須回答的了。第二，它們必須與國際、國內市場的變化相適應，與本國的經濟發展水平相適應。第三，它們還必須與本國所參加的有關國際公約或者地區性條約不相衝突。所有這些，決定了大多數國家的專利法總處在不斷變化之中。與商標法或版權法相比，專利法的修訂要更頻繁些。國際上一般承認英國1623年的《壟斷法規》是近代專利保護制度的起點。在，「專利」一詞雖然可以追溯到2000多年前的《國語》，但法律含義上的專利保護，只是100多年前才被提到日程上的。因此，有人認為：四大發明產生於古代，卻未在（而是在西方）得到發展，也許應當部分歸咎於歷史上長期對發明創造未進行必要的保護。1859年，太平天國領導之一洪人玕（Gan）在他著名的《資政新篇》中首次提出了建立專利制度的建議。他認為：對發明實行專利保護，是趕上西方發達國家的必備條件。他甚至提出了在同一專利制度夏分別保護髮明專利與「小專利」（或「實用新型」）的設想，提議在專利保護期上有所區別，「器小者賞五年，大者賞十年，益民多者年數加多」。今天法國、澳大利亞等國家，實際上實行的正是這種大、小專利并行的制度。由於太平天國在1864年失敗，洪仁玕的建議沒有能真正實現。1881年，早期民族資產階級的代表人物鄭觀應，曾經就上海機器織布局採用的機器織布技術，向清朝皇帝申請專利。1882年，光緒皇帝批准了該局可享有十年專利，這是較有影響的歷史上的「欽賜」專利，它已經比西歐國家的類似進程遲了300多年。1898年，在有名的「戊戌變法」中，光緒皇帝簽發了．（振興工藝給獎章程》，這是歷史上的第一部專利法，但它並未付諸實施。只是到了1898年的這部「法」。「專利」在才由「特權」向作為財產權的某種現代民事權利演化了。（2）商標權的起源世界知識產權組織在其1988年編寫、1997年全面修訂的教材中，突出了商標權在古代之作為特權與專利權作為特權的重大區別。古代曾有把陶工的姓名標示在陶器上的強制性要求，這是作為一種義務而不是權利。這種標識，最早發現於出土的公元前3500年的埃及古墓。但這種標識很難說是商標。況且出土的有關陶器在當時也未必就是易貨中的商品。西漢宣帝五鳳年間留下的瓷器上，則有了以年號「五鳳」作標示的例子。不過，這也很難與商標相提並論。倒是尚武的東周時期，兵器中被爭相購置的「幹將」「莫邪」寶劍之類，已有了指示相同產品的不同來源及其穩定質量的功能，」與後來的商標比較接近了。而將一定標識用在商品包裝上，有目的地使消費者認明商品來源，不僅有文字記載，而且有實物流傳至今的，恐怕仍舊要推宋代山東劉家「功夫針」鋪使用的「白兔」商標。世界知識產權組織認為：專利在古代作為一種欽賜的「特權」、足以對抗發明人在有關技術領域受其「行會」的傳統控制。就是說：享有這種「特權」之人，在特權准許的範圍內，不再受行會會規控制。而在商標領域，商標保護則恰恰起源於行會控制。而這種「行會控制」則又被君主或其代表作為一種「特權」加以確認。應當指出，（及許多其他國家）：在古代的商業活動中，重「招幌」、輕「商標」。其基本原因是因為當時還沒有大規模的流動銷售商品的商業活動。顧客多是從有關商品提供者所處的地點、門面等去識別不同商品的來源的。同樣應指出的是：這種靠認供應地點與門面去認商品的情況，至今也並未完全消失（只是不起主要作用了）。也正亞因如此，有信譽的商品或服務提供者的慣常營業地點及（或）其門面，仍能夠構成規代商譽的一部分。「不知何處是他鄉」作為酒店的「幌子」，是無法以之區分相同商品來源的，因此在任何時代均不可能被專用。而「杏花村」、「潯陽樓」作為酒店的招牌，則可能區分相同商品的不同來源。儘管招牌（商號）有時可能與商標重合，我們從總體上仍舊有必要把它們區分開。更何況今天在所有國家裡，這二者總是由不同法律去規範的。例如在，現行的商標法與《企業名稱登記條例》是不同的兩個法律與法規。宋代用於「功夫針」上的「白兔標識」，與提供商品的「劉家鋪子」（商號）是分別存在的。故可以認為該「白兔標識」可稱為實實在在的商標了。但宋代的商標，與宋代的版權還不相同。在長久的封建時代，「商」總是被輕視的；它不像創作作品那樣受到重視與鼓勵。因此，宋代流傳下來旨在保護作者、編者及出版者的作品，禁止抄襲、翻版的官方榜文，今天可以找到不少。但禁止使用他人已使用的商品標識，或「已申上司」（形同註冊），不許他人再用的地方榜文或中央政府的敕令，則不僅宋代沒有（更確切地講，至今本書作者尚未見到）、元、明也均沒有。只是到清代才有了這樣的記載；1736年，蘇州府長州縣布商黃友龍，冒用他人布疋的「牌譜」，地方政府把禁止這種冒用行為的禁令刻在石頭上，以昭示公眾。這才相當於版權領域宋代已開始的、對一定專有權的保護。這反映出地方政府對「行會」回歸通過權利給予的支持。當然，這已經落後於西方國家許多年了。在英國，麵包房和銀匠有義務在自己的製品上標出記號，作為一種強制性規定是出現在13到14世紀。那還稱不上「商標」。在德國，開始與商標沾邊的，竟然是古登堡採用活字之後的印刷品——看來兩種知識產權在西方的起源真有一定緣份。那是由於當時印刷出版者們競相使用活字印刷術，而印出的同種書籍（如聖經）裝幀、質量各異。為了在市場上把自己質高的印刷品與他人質低者分開，以在競爭中處於有利地位，部分印刷出版者開始把一定標識作為其製品書面裝飾的一部分，印刷出來。在這裡，商標的功能已經顯示出來了。1518年，由Aldus of Venice出版的書上印的「海豚與鐵錨」裝飾被他人假冒，曾引起過早期西方的商標糾紛。第一個經法院判決，保護商品提供者專用標識的案例，發生在1618年的英國。非常巧，這起糾紛，也是因為一個布商假冒另一布商的標誌而引起的。經判例法對商標實施保護，最早出現在工業革命的起源地英國，也是不足為怪的。不過，英國停滯在以判例保護商標的時間比較長。法國作為後起之秀，則在為商標提供註冊保護上，佔了創始國的地位。1804年法國頒布的《拿破崙民法典》，第一次肯定了商標權應與其它財產權同樣受到保護。在這前後的1803年和1809年，法國還先後頒布了兩個《備案商標保護法令》。后一個法令再次申明了商標權與其它有形財產權相同的地位。這是最早的保護商標權的成文法。1857年，法國又頒布了一部更系統的商標保護法《商標權法》，首次確立了全面註冊的商標保護制度。繼法國之後，英國於1862年頒布了成文商標法（但仍不是註冊商標法，英國的第一部註冊商標法頒佈於1875年），美國於1870年、德國於1874年先後頒布了註冊商標法。在這裡有必要提一句的是：的香港地區；作為英國的殖民地，許多法律均來源於英國。但商標法卻例外，它早於英國兩年（1873年）直接從歐陸國家引進了註冊商標制度，這也許與香港的國際貿易中心的特殊地位是分不開的。在，前文所述1736年（清乾隆年間）布業開始專用商標的情況，到19世紀進一步得到發展。清代道光年間，上海綺藻堂布業總公所訂立過「牌譜」，其中規定：名牌第一第二字，或第二第三字，不準有接連兩字相同，並不准接連兩字內有音同字異及音形相同之弊，如天泰、天秦，或大成、大盛等字樣」。這種管理，目的也在於保護行會商人的權益，防止商標被冒用。這裡的「牌」，也就是商標了。因為，當時每家布商都有兩個以上的「牌」。如果是商號，則一般每個店鋪只有一個。以成文法律保護商標專用權，發生在晚清。只是到了這時，商標權作為行會特權才開始向民事權利轉軌。而無論在中、外，版權（著作權）之從特權的起源而演化為現代民事權利的過程，則在幾種不同的知識產權中，特別具有典型性。此外，在，即使在古代，版權之所以作為特權出現后不久（大約—、二百年）就一度被作為民事權利、作為創作者的特權（而不僅僅是出版者的特權）受到保護，也具有典型性，故下文有必要多費些筆墨。3、版權的起源在今天，提起「版權」或「版權法」人們往往聯想起「印刷」、「出版」。甚至常常有人把「版權法」同「出版法」相混淆。的確，出版與版權，在歷史上曾有過極密切的關係。在版權保護的客體主要是圖書，而圖書的出版又主要通過印刷的途徑去完成時，這種密切的關係就表現為版權與印刷的關係了。世界上第一部版權法在英國頒布時，就連英文中也還沒有「版權」一詞。這部法律當時的歸類，也被歸入英國安娜女王時期「印刷法律」中，該法律的標題是「保護已印刷成冊之圖書法」的意思。（1）版權在的起源無論東、西方的知識產權法學者，都無例外地認為版權是隨著印刷術的採用而出現的。但在過去許多年代里，大多數西方的版權法學專著成知識產權法學論述，又一律把古登堡（J.Gutenberg）在歐洲應用活字印刷書看作版權保護的開始。倒是一些從事印刷科學研究的自然科學領域的西方學者始終肯定地認為歐洲的印刷術是從傳入的。近些年，西方版權法的著述中。：才漸漸對於版權最早產生於歐洲發生了疑問。1981年聯合國教科文組織的專家們在該組織出版的《版權基本知識》中指出：「有人把版權的起因與15世紀歐洲印刷術的發明聯繫在一起。但懸，印刷術在更早的很多世紀之前就已在和朝鮮存在，只不過歐洲人還不知道而已。」如果版權確實是隨著印刷術的採用而出現的，它就應當最早出現於。1907年，英國人斯坦因（Aruel Stein）從的敦煌千佛洞中盜走了一部唐懿宗咸通九華（即公元868年）四月十五日由王玠印成的漢字本《金剛般若波羅密經》（即《金剛經》，現存於倫敦大英博物館）。在許多年裡，這一直被認為是世界上第一部雕板印刷書籍。從圖畫的印刷品來看，最早的雕版印刷品（即印在上述金剛經扉頁上的）「佛祖與長老須菩提及諸比丘、比丘尼」扉話，比現存歐洲最早的雕版印刷畫（也是歐洲最早的雕版印刷品），1423年的「聖克利斯道夫像」，要早500多年。1966年，在韓國的慶州佛光寺釋迦塔內，又發現了唐武后長安四年至玄宗天寶十年之間（即公元704——751）印成的漢字雕版印刷品《無垢凈光大陀羅尼經咒》，把印刷品的出現時間提前了100多年。人們大都認為，無論在日本還是在朝鮮發現的唐代印刷品，都是自傳入、或是早期雕板印刷術影響下的產物。這裡插一句題外話：在無其它任何史料作支持的情況下，韓國學者僅以在韓國發現一件印刷品而斷言印刷術起源於朝鮮，是不科學的。雕板印刷術的採用，在最早可以追溯到隋朝。在西方，僅僅採用了雕版印刷，還很難提高圖書的出版速度。因為那裡使用的是拼音文字。在，情況就不一樣了。各自獨立的方塊文字，使得採用了雕板（而不是活字）印刷，就有可能大規模地出版圖書。宋徽宗時期邵博著的《見聞后錄》、孔平仲著的《珩璜新論》，以及元仁宗時期王禎著的《農書》，都記載了這樣一段史實：五代後唐長興二年（即公元932年），經宰相馮道、李愚等建議，朝廷命田敏在國子監主持校正《九經》（即《易》、《詩》、《書》、《周禮》、《儀禮》、《禮記》、《左傳》、《公羊傳》、《谷粱傳》），並且「刻板印賣」。可以認為當時的國子監使世界上第一個官辦的，以出售為目的而而大規模印製圖書的「出版社」。根據宋、元的史料記載，自田敏校正及印售《九經》開始，「天下書籍遂廣」。「校正」的目的是防止作品中的遺漏和錯誤，校者在其中要花費較多的智力勞動；印、售則為了擴大作品的傳播範圍，收取成本費並進而取得利潤。這些因素，使版權保護在當時已有了客觀上的需要。據宋代新安人羅壁所著《識遺》記載，在北宋神宗繼位（公元1068年）之前，為保護《九經》監本，朝廷曾下令禁止一般人隨便刻印這部書（即「禁擅鐫」）；如果想要刻印，必須先請求國子監批准。這實質上是保護國子監對《九經》監本的刻印出版的一種專有權，它與英國第一部版權法頒布之前，英國、法國、威尼斯等地的君主或封建統治集團賜給印刷出版商的翻印特權很相似，但比歐洲的這類特權早出現近500年。有些研究歷史的外國學者，以及少數以外國學者論斷為依據研究本國歷史的學者，均從五代產生的「特權」出發，延繼下去看待在其之後的歷史上出現的版權保護。他們並未想到要提出這樣的問題：如果君主對國家所有（獲國家控制）的印刷出版部門給予的特殊保護繼續擴大，延及君主（或代表君主的地方政權）發布禁令，為私人刻印出版的書籍提供特別保護，那麼就同近代的民事法律關係更接近，與今天「版權」的概念更接近了。在宋代畢生髮明活字印刷術的100多年之後，這樣的禁例確實出現過。晚清出版的版本學家葉德輝所著《書林清話》，對這樣的禁例作了十分詳細的記載。僅在該書第二卷的「翻版有禁例始於宋人」一段中即載有一則宋代的「版權標記」，兩例宋代保護版權的官府榜文和一項宋代國子監禁止翻版的「公據」。在《書林清話》及許多古籍中，「板」與「版」是相通的，經常交替使用；在敘述同一史實時，往往前文使用「翻板」、「復板」，後文又用「翻版」、「復版」。這也是「版權」與「刻版印刷之權」或「翻版之權」密切相聯繫的一個旁證。在這些禁例中，都包含禁止原刻印出版（或編輯兼刻印出版）者之外的其他人「嗜利翻板」的內容，已經反映出版權保護中對經濟權利加以保護的因素。其中引述了南宋時期刻印的《東都事略》一書有一段牌記云：「眉山程舍人宅刊行，已申上司，不許復板」。它簡直可以被看作今天多數國家圖書板權頁上的「版權標記」的前身了。《世界版權公約》要求成員國國民在享有版權的作品上，必須註明出版者或作者（版權所有人）姓名、出版年份及版權保留聲明。在南宋的這條牌記中，出版者為「眉山程舍人」、版權保留聲明為「不許復板」，出版年份雖不見於牌文中，但已見於書中其他明顯部位。而且，「已申上司」表明，出版者的版權保留聲明是依法做出的（當然不是什麼成文法，而是履行了向地方政府登記的法律手續）。《書林清話》還引述了宋代一則官府榜文中對違反「不許復板」的禁令所規定的制裁措施，即「追板劈毀」等。今天，一些發達國家對於盜印他人有版權作品者的制裁，也不過如此。例如1956年英國《版權法》在第21條第（9）款中就明文規定：對擅自複製他人版權作品者，將沒收其侵權所得並銷毀鉛版、紙型等等。《書林清話》中引述的《叢桂毛詩集解》上所載宋代國子監有關禁止翻板的「公據」，更值得重視，「公據」中提到：該書刻印者的叔父當年在講解「毛詩」時，投入了自己大量的精神創作成果，可以說是「平生精力，畢於此書」。刻印者把這個事實當作要求禁止他人翻板的主要理由。這就說明，此時受保護的主體已不限於刻印出版者本人，而且延及作者（或作者的合法繼承人）。人們之所以公認英國的1709年《安娜法》是世界上第一部成文版權法，主要原因之一也是該法把受保護主體從印刷出版商擴大到了包括作者、印刷出版商在內的一切版權所有人。那麼，古代是否保護過作為民事權利主體的版權人呢？這個問題，我本以為在我1987—1988年發表於香港的《專利與商標》雜誌上的論文中已經解決了。更早一些，應當說在朱明遠先生於1985年在國家版權局的《版權參考資料》上發表的「略論版權觀念在的形成」一文中，就已解決了，所以，無論在我1990年於出版的《版權法》（第一版）中，還是在我1991年於澳大利亞出版的Copyright Law In China一書中，都沒有進一步探討這個問題，而只是把它當作古代確曾有過的事實去重述。但自1992年以來，國內外就不斷有不同意見發表，認為朱明遠先生及我的文章中所提及的於宋代之後的某些「保護」，充其量只是對出版者特權的保護，只相當於英國瑪麗女王時代的「法」，而與安娜女王時代的保護到創作者的法毫不相干。集這種看法之大成的，可推美國哈佛大學東亞研究中心教授安守廉（William Alford）1994年的研究成果《竊書不算榆》一書的第二部分。該部分總的意思時說：從至今人們知識產權意識淡薄的事實，可推知自古就未曾有過知識產權（尤其是版權）的保護；古代有過的，僅僅是「帝國控制觀念傳播的努力」。絕不能把這當作版權來對待。該研究成果存在兩個理論上的重要問題和一個史實方面的重要欠缺。至少，在這三點上是可以進一步商榷的。首先，「竊書不算偷」，如果作為魯迅筆下「孔己已」的話，是為「好喝懶做」而遭打做自我解嘲。在「孔乙己」這一特例中，其「竊書」確是為了出售換錢，可以說起某種程度「商業目的」。而在大多數情況下，古代及今天個別「知識分子」偷書自認為「不算偷」主要是為的自己去閱讀，並非出於「商業目的」。《竊書不算偷》一書在第一層就把上述兩種情況混淆了，把大多數以「竊書不算偷」為信條者放在商業目的下去進行討論。當然，在第二層上，錯誤就更明顯了。因為，無論以什麼目的去「竊書」行為者的目標均是他人的有形財產，而不是知識產權。除了我們可以另外專門討論一下在版權領域「客體（作品）、載體（例如圖書）與權利」的區別這一知識產權的基本問題外，在這裡只要提示一下美國現行版權法第202條就夠了。應把載體與權利進行區分的最明顯一例是：今天一大部分有版權法的國家（以及20世紀80年代上半葉前絕大多數有版權法的國家）均把為個人閱讀、學習而不經許可複印一份他人享有版權的作品，視為「合理使用」；而無論今天還是80年代之前，上述這些國家的財產法（Property of Lonv）或刑法均不可能將不經許可而拿走別人的一部圖書（無論去閱讀還是去出售等等）視為「合理使用」。所以說，《竊書不算偷》——「知識產權還是思想控制：對古代法的文化透視」這部書似乎從立論開始就犯了一個版權理論上的根本錯誤。第二，無論朱明遠的文章、我的文章或專著，乃至更早一些，鄒身城1984年在《法學研究》第2期上的文章「版權始於何時何國」，均沒有斷言過古代存在過通行全國的「版權制度」，而只講了有過一定的版權保護。至於這種保護究竟為什麼沒有發展成為英國18世紀那種「版權法」?這確實是個可以深入研究的問題。但似乎不應當因其終究未發展起來，就斷言其未曾存在過。在古代，的商品經濟也始終未得到充分的發展，但歷史學家們從未否認過《詩經》（3000多年前）中記述的「抱布貿絲」確實是某種商品交換的活動。古代的版權保護沒有發展起來，乃至知識產權制度未曾發展起來（更進一步可以說，其保護私權的整個民事法律制度沒有發展起來），是與其商品經濟的不發展直接關聯的。可以說，這后一種「不發展」是前一種「不發展」的主要和直接的原因。而這二者的不發展，又都與在宋代之後，生產力的發展開始滯后、至清代已遠遠落後於西方這一總的事實相聯繫。只有當生產力發展到一定程度，才會與它向來在其中發展的生產關係（或不過是法律上表現出的財產關係）發生衝突；在衝突的解決中，經濟基礎（從另一個角度去表述的「生產關係」）才被推進。馬克思在《政治經濟學批判》序言中所闡述的這一理論，雖然已多年不被人提起，但我仍舊認為它是對的。在史料的引證上，不僅該書中常轉述的墨子、老子、荀子等古代哲學家的理論對古代是否有過版權保護毫不相干，而且著書不為營利，而為「藏之名山，以待後世」這種曾有過的哲學，也對論述版權問題無濟於事。因為這句由司馬遷在《報任少卿書》中轉述的作為古代文化傳統的哲學信念，連同先秦哲學家們的言論，統統是在印刷技術發展起來、於是「天下書籍逐廣」之前上千年的事，亦即在版權保護產生的客觀條件出現之前上千年的事。目前雖有個別文章談到了漢代之前的「版權觀念」，但無論大陸的主要論著（前文已引），還是台灣的主要專著，均只認為的版權保護自宋代開始。無論人們認為古代所謂版權保護只是對出版者的保護，還是認為只是「帝國控制傳統觀念的努力」，他們可以不顧《京都事略》中的「已申上司，不許復版」的牌記，但必須解釋下列同樣是宋代留下的史實。宋代段昌武《叢桂毛詩集解》三十卷前的在園子監登記的「禁止翻版公據」云：「先叔以毛氏詩口講指畫，筆以成編。本之以東萊詩記，參以晦庵詩傳，以至近世諸儒。一話一言，苟是發明，率以錄焉……先叔刻志窮經，平生精力，畢於此書。倘或其他書肆嗜利翻版，則必竄易首尾，增損意義……•今備牒兩浙福建路運司備詞約束，乞給據為照……如有不遵約束違戾之人，仰執此經所屬陳乞，追版劈毀，斷罪施行。」這裡保護的編輯收錄活動的成果，是「以一為本，參照其他」，即有自己的「勞動、判斷及投入」（Labour Judgement and investment——現代構成作品原創性[Originality]或版權性[Copyrightability]]的要件），是保護到了「創作者」還是僅僅「出版權」?這種保護是否能歸入「帝國控制觀念傳播的努力」?宋祝穆編寫的《方輿勝覽》自序后的「兩浙轉運司錄白」云：該書爾編寫人「一生燈窗辛勤所就，非其他剽竊編類者比」，而「近日書市有一等嗜利之徒，不能自出己見編輯，專一翻版」，故由「兩浙轉運使司、浙東提舉司給榜禁戢翻刊」，如遇有人翻版營利，則祝氏有權「陳告、追人、毀版、斷冶施行，庶杜翻刊之患」。這裡，究竟是制止翻版「營利」者的侵權行為，還是「帝國控制觀念傳播的努力」?這一類的史料史實，還可以舉出不少。可惜《竊書不算偷》的作者均未引用，而只引用了有利支持「古代無版權、只有觀念控制」的史料。我並不否認古代帝王主要實施的是「觀念控制」。但這與「有限的版權保護」並不是絕對排斥的。絕不是一個存在，就說明另一個不可能存在。該作者引用史料上的這一重大缺陷，主要源於形式邏輯上的差錯，即從一開始即把結論當成了出發點。故在論述中盡量避開了達不到已定終點的那些史料。最後，我們不能認為在沒有民法的時期或環境中，就不存在民事權利。依刑法或行政管理（控制）法規、法令、敕令等等，在古代，在現代，都產生過並繼續產生著一定的民事權利。美國《商業秘密法》即僅通過刑事制裁來保護政府機構就商業秘密享有的私權（當然，不僅僅保護到私權為止）。英國在1988年前的表演者權也僅僅通過刑法產生。在1982年的商標法出台之前，「商標專用權」也僅僅是依刑法產生的。古代及今天的公法中產生私權的事實，古代「帝國控制」的主旨之下客觀保護了某些私權的事實，是不應否認的。綜上所述，我認為我在1987年《專利與商標》上陳述（后又多次重述）的觀點，是站得住腳的。就是說，自宋代確曾出現過對作者（而不僅僅是出版者）的創作性勞動成果的保護，即版權保護。在這裡應當說明的是：從歷史上的時間順序看，更接近於現代版權保護的禁例，出現在宋代發明活字印刷術之後，而不是隋唐發明雕板印刷術之時；但就宋代來講，已發現的禁例所保護的客體，仍舊是雕板印刷品。這種現象應當從下面三個方面來解釋：第一，立足於象形、會意、假借等的方塊漢字與拼音字母不同。僅僅雕板印刷方式就足以大大加快它的印刷速度．從而擴大漢字作品的傳播。西方一些學者甚至認為：發明印刷術，應當從雕板印刷開始算，而活字印刷只是它的附加技術；歐洲則不能把活字印刷的發明看得這樣輕，正相反，唯有活字印刷才是印刷史的開始，而雕板印刷僅僅是準備階段的一個步驟。東、西方之所以這樣地不同，主要原因是方塊字與拼音字的差異。第二，從雕板印刷術到活字印刷術，無疑是印刷技術的發展；技術的發展在法律概念中引起變革和增加新的內容，是必然的。至於在古代，新技術成果的體現物（如活字印刷品）在一段時期內不直接受到隨它而產生的法律的保護，則可能要等到考古學中的新發現才能作出滿意的回答。第三，宋代發明了泥活字，雖然從理論技術角度看，是印刷術上的一大飛躍（尤其對拼音文字是如此）；但從實用技術角度看，字型用泥作成，然後燒結，仍顯得不很方便，它的推廣可能是困難的。至遲在元代中期以前。已開始應用木活字。在王楨的《農書》中，對木活字印刷術已有詳細介紹（並附有圖解）。這說明木活字的應用要廣泛得多。在的敦煌石窟中，曾發現過元代製成的維吾爾文的木活字（維吾爾文是拼音文字）。所以，可以認為；宋代雖發明了活字印刷術，但當時佔主導地位的，仍舊是雕板印刷術。此外，雕板印刷術之對於漢字作品並不比活字印刷差。目前在江蘇揚州的「廣陵古籍刻印社」近年已出版了50多種、近10萬冊保留古籍原貌的圖書，全部使用的是木雕板印刷術。在韓國（僅以在該國發現的一例最早非活字印刷品為依據即）宣稱是古代朝鮮而並非發明了印刷術的1996年，潛心認真嚴肅的科學研究活動的社會科學院民族研究所的史金波等研究人員，在整理與宋代并行的西夏出土古籍時，發現了世界上最早的泥活字印刷品《維摩詰所說經》5卷以上，以及—批木活字印刷品。這對於版權史的研究，將有著難以估量的重大意義。宋代的版權保護禁例，到元代仍被沿用。《書林清話》中舉出元刻本《古今韻會舉要》一書為例，書中有如下記載：「……竊恐嗜利之徒，改換名目，節略翻刻……已經所屬陳告，乞行禁約」。不過，無論以君主敕令或地方禁令的形式保護翻印專有權的情況，在明刻本的書中卻很少見到。這至少表明在明代版權保護有過局部的中斷。上海古籍出版社1962年出版的《古代史籍校讀法》中，曾描述過明代亂刻印、亂翻板的現象。今天愛好古籍的人購置古書；也都願意尋找元刻本或清刻本（宋本書畢竟太稀少）。這也從反面說明，在印刷術發展起來之後，一且缺少了對翻印專有權的保護，會在文化領域產生怎樣的不良後果。以禁令形成保護刻印出版者（個別情況下延及編、著者），在歷史上一直未曾被成文法的全面版權保護所代替，即沒有建立過通行全國的版權保護制度。直至1903年之前，即清政府美國簽訂《中美通商行船續訂條約》，從而在中文裡首次使用「版權」一詞之前，光緒皇帝仍為保護《九通分類總纂》（文瀾書局印行，汪甘卿著）的翻印專有權下過敕令。當然，將版權起源上溯到宋代乃至五代，並不是要說明現代版權制度乃至現行版權法均來自宋代。《大清著作權律》主要以日、美等版權法為藍本。現行版權法主要以伯爾尼公約為樣板。就是說，現代版權制度主要是「引進」的，正如其他民事法律一樣。但這並不妨礙我們回顧自己歷史上曾有過的東西。正如不能因為我們引進了發達國家的導航技術，就必須同時否認古代首先發明過指南車、司南一樣。（2）版權在歐洲的起源在歐洲，「版權」的最初、最基本內容——「翻印權」（CopyRight）——也幾乎與在一樣，是隨著印刷術從雕板發展到活字而出現的。現存的有時間記載的最早歐洲印刷品，是雕板印刷的聖克利斯道夫（St Christopher）像，它製成於1423年，如果細研究起來，還不能把它與公元868年唐代的金剛經中附圖相類比，因為它是以圖為主，只在圖下有兩行無關緊要的警句（「無論哪一天你見到聖克利斯道夫像，你都能在那一天避免死亡的威脅」）；而金剛經中的附圖則是文字印刷品主件的附加物。研究歐美印刷術史的學者認為：雕板印刷在歐洲的發展分為三個階段：（1）無文字的雕板圖畫印刷；（2）圖下有少許文字的雕板圖畫印刷；（3）文字雕板印刷。的最早圖畫印刷品實際應當同歐洲發展到第三階段的雕板印刷品相類比。可惜歐洲註明了出版年份的這類印刷品，幾乎沒有留存。在英文中，Graphic Works或Engravings，一般均指圖畫的雕板本身，或圖畫的雕板印刷品，而不是古代「雕板印製的書籍」（Block Printing Books）的相應辭彙。而且，聯合國教科文組織的《版權基本知識》一書也認為：在活字印刷術引進歐洲之前，雕板印刷品在歐洲是非常罕見的。雕板印刷不像在那樣持續了上千年，至今仍沒有完全喪失其實用價值。由於拼音文字的特殊要求，這種印刷術只在歐洲持續了很短的時間，而且只是作為活字印刷的準備階段存在的（大英百科全書認為：歐洲首次採用活字印刷的人，最初是一位雕板印刷工人）。在這段時間，也沒有「翻板之權」產生的客觀條件。至今尚無人發現過歐洲歷史上有類似於五代時期大規模採用雕板印刷術，印刷並出售文字作品的記載。公元1455年，古登堡在梅茵茨（Mainz，今聯邦德國西南城市）第一次採用活字印刷術印出《聖經》。這項技術很快傳到英、法等其他歐洲國家。歐美學者認為：的造紙術傳入歐洲並在古登堡時期（或稍遲一點）很快被推廣，是使活字印刷術在發展起來的必要條件之一。據記載，古登堡所印的《聖經》，每冊要用300張羊皮紙。如果沒有一種更便宜的紙張供印刷使用。活字印刷術會很快在歐洲夭折。這時造紙術的傳入，正是萬事俱備后的「東風」。保護印刷商的翻印專有權的必要性，很快在歐洲顯得突出了。但保護「作者權」的要求則還沒有出現。原因是歐洲採用活字印刷術之初，絕大多數印刷品的付印原稿是古人作品的手稿或抄本。例如，1455年的第一部活字印刷品是《聖經》，自然沒有存活的「作者」去要求權利；1476年在比利時由布魯日（Bruges）印出的較早的活字印刷品，是記載古代特洛伊包圍戰的一部史書；1477年在英國首次用活字印出的作品，也是古代哲學家的一部言論集。15世紀末，威尼斯共和國授予印刷商馮•施貝葉（J•von Speyer）在威尼斯印刷出版的專有權，有效期5年。這被認為是西方第一個由統治政權頒發的、保護翻印之權的特許令。在此之後，羅馬教皇於1501年，法國國王於1507年，英國國王於1534年，都曾為印刷出版商頒發過禁止他人隨便翻印其書籍的特許令。這些，與五代及北宋神宗之前，禁止翻印《九經》監本等古書的禁令，是同一類型的保護方式。據已故美國版權法學家烏爾默（Ulmer）考證，在歐洲第一個要求享有「作者權」，亦即第一個對印刷商無償地佔有作者的精神創作成果提出抗議的，是德國宗教改革的領袖馬丁•路德（Martin Luthet）。他在1525年出版了一本題為《對印刷商的警告》的小冊子，揭露某些印刷商盜用了他的手稿，指責這些印商的行為與攔路搶劫的強盜毫無二致（直到今天，西方國家仍舊把盜印他入作品的圖書版本稱為「海盜版」）。在這之後，德國藝術家杜勒（Durer）曾於1581年獲得過紐倫堡地方仲裁院關於保護其藝術品不被複制的禁令。這就與宋代《叢桂毛詩集解》的編、印者從國子監得到的禁令很相似了。不過，德國直到19世紀末尚未形成一個統一的國家，再加上一些其他原因，這塊西歐第一次採用活字印刷術、又第一次要求作者權的土地上，並沒有產生出世界上第一部版權法。早在1483年，即在英國引進活字印刷術之後不久，英王查理三世曾頒布過鼓勵印製及進口圖書的法令，其中毫無禁止隨便翻印的意思。可見當時還沒有間生保護翻印權的實際需要。50年之後，情況發生了巨大變化。1534年，英國取消了圖書進口的自由。同時，英國出版商第一次獲得了皇家的特許，有權禁止外國出版物向英國進口，以便壟斷英國圖書市場。1556年，印製圖書的自由被取消。當時對新教徒進行迫害的英王瑪麗一世，為了控制輿論而頒布了《星法院法》，批准成立了欽定的「出版商公司」（Stationers』Company），規定一切圖書在出版之前，必須交該公司登記；非該公司成員則無權從事印刷出版活動。對於違反這項法令的，將交給「星法院」懲辦。從1556年到1637年的80年間，英國前後頒布了4個《星法院法》，內容都是授予出版商公司以印刷出版特權，以及限制圖書的自由印製。克倫威爾時期的英國資產階級革命掃除了「星法院」，但並沒有同時取消出版商公司享有的特權，只是以議會頒發許可證的形式代替了原有的《星法院法》。英王查爾斯二世復辟后，對這種許可證制度給予了承認。1662年，英國頒布《許可證法》，該法規定：（1）凡印刷出版圖書，必須在出版商公司登記並領取印刷許可證；（2）凡取得許可證者，均有權禁止他人翻印或進口有關圖書。當時的《許可證法》必須每隔一段時間（從幾年到十幾年不等）就通過議會續展一次，才能繼續有效。這部法律在1679年和1685年分別續展過。到1694年，該法按規定應當再度續展時，卻末能夠在議會通過。在這之後的一段時間裡，英國盜印圖書的活動曾一度猖獗。因此，出版商們強烈要求能通過一部不需要續展的、長期有效的成文法，以保護他們的翻印專有權。與此同時，要求保護作者權的呼聲在英國也與日俱增。1690年，英國哲學家洛克（J．Locke）在他的《論國民政府的兩個條約》中指出：作者在創作作品時花費的時間和勞動，與其他勞動成果的創作人的花費沒有什麼不同，因此作品也應當像其他勞動成品一樣，獲得應有的報酬。從英國出版商與作者當時的要求中，反映出資產階級革命后，「財產權」這個總概念已發生了深刻的變化。雖然在所有制上仍舊是私有制，但畢竟從封建社會的私有轉變為資本主義社會的私有了。在無形財產權方面也是一樣。仍舊沿用封建社會的「特許」形式，不能再適應新的生產關係。因此可以說，當時版權法作為成文法律的產生，以代替舊的皇家特許（或議會特許）的形式，已經在客觀上有了需要。1709年，英國議會通過了世界上第一部版權法——《安娜法》。《安娜法》這個名稱只是後人為了簡便而冠之以當時在位的英國女王安娜的名字，而不是該法的原名。該法原名很長，從意思上譯為中文，就是《為鼓勵知識創作而授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期內之權利的法》。從這部法律的內容里可以看到，「購買者」在這裡指的是從作者手中購買了一定無形產權的人，亦即印刷商與書商，並不是指一般的圖書購買人（讀者）。《安娜法》在序言中明確指出：頒布該法的主要目的，是為了防止印刷者不經作者同意就擅自印刷、翻印或出版作者的作品，以鼓勵有學問、有知識的人編輯或寫作有益的作品。在該法正文的第1條中，也指出作者是第一個應當享有作品中的無形產權的人。這部法律講明了印刷出版者或書商與作者各自應享有的不同專有權：印刷出版者或書商將依法對他們印製與發行的圖書，享有翻印、出版、出售等專有權；作者對已印製的書在重印時享有專有權；對創作完成但尚未印製的作品，也享有同意或禁止他人「印刷出版」的專有權，亦即「版」權。也是從《安娜法》開始，在受法律保護的專有權的有效期如何計算方面，體現出「作者」這個因素了；該法第11條規定：一般作品的保護期從出版之日起14年，如果14年屆滿而作者尚未去世，則再續展14年；對於該法生效日（1710年4月1日）前已出版的作品，一律保護21年（自法律生效日算起），不再續展。在可以續展的情況下，展期內一切權利都將回歸作者；作者可以把這些權利重新轉讓給任何出版商或書商，也可以自己保留。歐美的知識產權法學者們普遍認為，從主要保護印刷出版者轉為主要保護作者，是《安娜法》的一個飛躍，也是版權概念近代化的一個突出標誌。不過，《安娜法》除了在第1條中規定作者對於是否發表自己的作品有權決定之外，整個法律把立足點放在維護作者及其他權利人的經濟權利方面，並沒有強調對作者的精神權利（也稱為「人身權利」）的保護。同時，《安娜法》從標題到內容，仍舊把「印刷」當作版權的基礎，把翻印之權作為一項首要的版權。這個特點，在100多年後某些西方國家的版權法中仍舊很明顯。例如，西班牙在1834年頒布的該國第一部版權法，就叫作：Royal Law on Printing（「皇家印刷法」）。18世紀末葉，法國大革命時期誕生出的版權法，把版權保護制度推向了一個新的階段。1791年，法國頒布保護作者權利之一的《表演權法》，1793年，又頒布了全面的《作者權法》，使版權法從標題到內容離開了「印刷」、「出版」等專有權的基點，成為保護作者的法律。這一時期以及後來的法國版權法，都首先強調作者的精神權利（人身權）受保護，亦即作者享有發表權、署名權、更改權、保持作品完整權等等，然後才談得上經濟權利。在經濟權利中，雖然翻印權在當時仍舊占重要地位，但這項權利的第一個享有人（「原始權利人」）只能是作者，而不能是印刷出版商或其他人；版權法中只規定作者享有什麼樣的權利，至於出版商的權利，則由作者另行通過合同轉給他們。在法國之後建立起版權保護制度的大多數大陸法系國家，都從法國版權制度中把「作者權」的概念沿用過去，作為與英文中的「版權」（Copyright）相對應的術語了。法文中的Droit de Auteur，德文中的Urhebettecht，義大利文中的Diritto，d』Autore，俄文的Abtopckoe．npabo均是實例。日本在引進了全部德國民事訴訟法和大部分德國民法時，同樣引進了德國的「作者權法」；不過，該法在日文中卻表達為「著作權法」。它的日文實際含義是「著作人的權利法」，也就是「作者權法」。在這些概念里，已經找不到與翻板、印刷等等有直接聯繫的因素了。而且，在法國大革命中，「表演權法」產生在先，立法者們認為「表演」是作品的直接傳播形式，而「印刷」、「出版」不過是作品的間接傳播形式。這也說明，在當時，印刷出版作者的作品，已不被看作利用作者無形產權的首要途徑。於是，隨著印刷技術而產生的版權，開始與印刷分離了。與「印刷」幾乎同義的「版」，已顯得不再適合於作為這項無形產權的名稱。很早就引進了印刷術的日本。原先也並非不打算以「版權」概念來表示作者精神創作成果中的產權。明治八年（1875年）及明治二十年（1887年），日本也曾先後制定過兩個《版權條例》；而且在1898年還頒布過《版權法》。這些，都說明日本也曾把印刷出版與作者的權利緊密地聯繫在一起。不過，日本的立法者們在不久之後又認為，如果與當時的國際潮流合拍，那麼應當被強調的，是著作人的權利。1899年，即日本參加《保護文學藝術品伯爾尼公約》的同年，日本修改了過去的《版權條例》、《版權法》，頒布了《著作權法》。不過，讀者應注意的是：在日本，在今天，「版權」與「著作權」也已經成為同義語。決不像完全不了解國外情況的著述「介紹」給讀者的那樣，似乎在日本，「版權」僅僅指「出版之權」；「著作權」才廣而及於作者的其他權利。例如；以創作「鐵臂阿童木」而著稱的日本「手塚株式會社」，其保護本公司著作權的部門，即稱為「版榷部」（日文）。 法學人的精神家園，這裡是：法學（faxuezhongguo）。聲明：文章均已註明來源，轉載文章版權歸原作者所有。若涉及版權問題，敬請原作者及時聯繫我們刪除。