行政公益訴訟運行中的難點

行政公益訴訟運行中的難點

行政公益訴訟運行中的難點*

● 史緒廣**/文

摘要：近年來，越來越重視對公共利益的保護。全國人大常委會已經授權最高人民檢察院在部份省市開展公益訴訟試點工作。目前，公益訴訟正在穩步推進。同時，公益訴訟在實踐中也會遇到諸多難點，尤其對行政公益訴訟而言，案件啟動、訴訟中的法律適用、判決后的執行等難點是普遍面臨的問題。理論界行政公益訴訟與民事公益訴訟的概念也常被混用，經常以「公益訴訟」四字代之，造成對公益訴訟的認識模糊不清。鑒於此，本文以行政公益訴訟為研究對象，以現行法律制度及學術觀點為基礎，參考諸多試點地區的實踐經驗，對行政公益訴訟進行深刻剖析，重點研究行政公益訴訟運行中最有可能遇到的問題，並提出對策。

關鍵詞：行政公益訴訟檢察機關行政機關

一、行政公益訴訟概述

(一)公益訴訟在的發展歷程

公益訴訟在的發展起步較晚，幾十年前僅停留在稀少的學術研究上，非法律用語。儘管當時理論研究不是很深入，但實踐中卻沒有阻止在全國範圍內有重大影響的具有公益性質案件的出現，如喬占祥訴鐵道部火車漲價案、嚴正學訴台州市淑江區文化局不作為案等，那些案件應當被視為公益訴訟的先驅。近些年隨著法制的逐漸完善，公民法律維權意識逐漸也在提高，一些有正義感的公民自覺拿起法律武器維護自身權益，伸張社會正義。儘管那些案件鮮有成功，但對於理論研究而言，卻更加強有力地推動和促進公益訴訟理論朝著縱深方向發展，並最終走向瓜熟蒂落，公益訴訟終於進入官方視野，正式成為法律規定。

(二)行政公益訴訟的概念內涵

如何界定行政公益訴訟，學界尚沒有給予文字上的統一定義。產生分歧的焦點主要是對行政公益訴訟構成中起訴主體的界定不同。理論界認為的起訴資格範圍主要集中在公民、法人、社會組織、法定的機關、檢察機關等主體，但具體應上誰承擔尚沒有達成一致意見。結合檢察機關被全國人大授權成為唯一法定公益訴訟人的前提，筆者認為行政公益訴訟的定義，應當是指行政機關的違法行為，侵害了公共利益或有侵害之虞時，為維護公益，由檢察機關依法向人民法院提起的行政訴訟。行政公益訴訟的訴訟參加人是檢察機關和行政機關，檢察機關是原告，承擔公益訴訟人身份，被告只能是行政機關。行政公益訴訟的啟動主體只能是檢察機關。

而民事公益訴訟不同，依據《檢察機關提起公益訴訟試點方案》的規定，民事公益訴訟的起訴主體並非單獨檢察機關。檢察機關提起民事公益訴訟的前提只能是，在沒有適格主體或者主體不提起訴訟的情況下，檢察機關可以向人民法院提起民事公益訴訟。也就是說對民事公益訴訟而言，公民、社會組織仍有權提起民事公益訴訟。

檢察機關既然被授權提起行政公益訴訟的權力，法律規定的有關機關、社會組織或者自然人、法人是否有權提起行政公益訴訟。本文在目前國家現有公益訴訟法律制度的框架內，並結合2015年下半年以來部分省市公益訴訟試點工作經驗，對行政公益訴訟運行中的難點進行探討，並提出針對性對策。

二、行政公益訴訟運行中遇到的問題

(一)法律規定欠缺

1.目前法律沒有凸顯檢察機關公益訴訟人的地位。修改後的《行政訴訟法》沒有明確提及檢察機關可以作為原告提起行政公益訴訟。《民事訴訟法》第55條主要針對的是民事公益訴訟。《環境保護法》第58條明確規定有權提起公益訴訟的主體是符合條件的社會組織，《消費者權益保護法》第47條規定有權提起公益訴訟的主體是消費者協會以及在省、自治區、直轄市設立的消費者協會等。所有的有關法律規定均將檢察機關作為行政公益訴訟人資格排除在外。目前，檢察機關公益訴訟人地位僅在全國人大常委會授權檢察機關公益訴訟試點決定、最高人民檢察院的試點方案中得到體現。

2.公益訴訟審判程序規定需完善。由檢察機關提起行政公益訴訟，啟動檢察機關級別、案件管轄法院級別、進入程序后審理期限、適用法律等諸多問題均沒有統一規範。《行政訴訟法》規定的受案範圍、原告資格、訴訟費用等規定與《行政訴訟法》存在衝突，需要與試點方案存在規定銜接。但由於《行政訴訟法》剛進行全面修改，公益訴訟沒寫進去，近期再做局部調整的可能性不是很大。另外，審判人員與被告利害關係界定標準的迴避制度、被告是否有權委託訴訟代理人、檢察機關是否有權上訴和抗訴、申請先予執行等法律問題，在《行政訴訟法》有關規定的基礎上需要進一步細化和明確。

3.受案範圍需要界定。如何界定公共利益的範圍並非易事。從憲法到法律法規，「公共利益」經常出現於條文中。然而，憲法、法律法規等規範性文件對於何為「公共利益」缺乏明確具體的規定。目前試點方案僅列舉生態環境保護、國有資產保護、食品藥品安全三大領域損害公共利益案件。除此之外，因侵害消費者權益、勞動者權益、行業不正當競爭、侵犯知識產權等涉及公共利益的案件是否可以提起行政公益訴訟，尚未有明確授權。可以想象，公益訴訟將來在全國各省份全面展開后，如果不對公益訴訟受案範圍作明確界定，因當下公民法治思維和維權意識逐漸增強，檢察機關將會面臨法律上和業務上的棘手問題。

4.舉證責任問題。行政公益訴訟屬於行政訴訟案件，法院應當依照行政訴訟程序審理行政公益訴訟案件。但依照行政訴訟舉證責任倒置規定，行政公益訴訟案件應當由行政機關舉證證明其作出的行政行為合法，或者證明其不作出具體行政行為合法，舉證責任在被告方。但從目前結案的公益訴訟案件來看，原告卻擔負起絕大部分的舉證工作，而被告提供的證據卻很少，該舉證現象不符合行政訴訟原理。

(二)檢察機關被授權公益訴訟起訴資格后的困惑

公益訴訟閘門一旦在全國打開，由於公民公共維權意識增強，生態環境、資源保護、國有土地使用權出讓、食品藥品等領域公益訴訟案件數量會有可能急劇上升，因檢察機關提起的公益訴訟主要由民行檢察部門承擔，該部門普遍存在人員少、力量薄弱、法律業務水平不高等問題，其還要承擔繁重的傳統監督任務，不一定有充分精力和能力應對業務量將會突飛猛增的新型且具有挑戰性的公益訴訟工作。

因檢察機關被授權成為法律規定的公益訴訟起訴主體，依據現有《民事訴訟法》、《環境保護法》、《消費者權益保護法》等有權提起公益訴訟的民間社會組織，參與公益訴訟的積極性將會弱化，民間社會組織將會因檢察機關成為法定公益訴訟人，其地位凸顯和被官方重視程度將會削弱。由於民間人士和社會組織不積极參与公益訴訟案件，勢必會加重檢察機關的工作負擔。

調查取證難度大。檢察機關民行檢察部門沒有被賦予偵查權力，僅具有《民事訴訟監督規則》賦予的對案件的調查核實權。辦理公益訴訟案件，一般要求必須到公共利益損害的案發地點調查取證。但民行檢察人員不具備行政執法權，很難進入案發地點。實踐中，檢察人員通常會在行政執法人員的帶領下才能進入場地調查取證。民行檢察人員從事調查取證與自身的身份存在衝突，因此會在調查取證中遇到身份尷尬，甚至會遇到暴力妨礙取證。

檢察機關缺乏專業技術知識。檢察機關具備民間組織、自然人等不可比擬的法律知識優勢，但提起公益訴訟時證據涉及到專業知識，如化學分析、礦物學、生態學等專業知識，檢察機關普遍缺乏這些專業知識，導致實務中檢察機關過多依賴於外部技術力量。

(三)判決執行效果不佳

1.執行標的特殊導致申請難。檢察機關提起的行政公益訴訟，訴訟請求多為確認行政機關不作為違法或者判決行政機關繼續履職之類。根據訴訟法理論，前者為確認之訴，判決生效后無被告配合履行之必要。後者為給付之訴，且履行內容為行政機關的行為，很難申請強制執行，主要原因，一是行政機關履職具有專業性和技術性等人身性質，具有不可替代性，行政機關不自動履行，很難強制行政機關去履行或者由第三人替代履行。二是行政機關履職是複雜的系統性工作，不是行政機關對損害公益方簡單下達一個書面決定所能解決的。三是行政機關履職需要採取系列動作並經過可能長的等待，方能評價行政機關是否履職到位，產生實效，實現公共利益得到保護的目的。

2.行政機關被動執法導致執行難。根據《行政法》理論，主動性是行政行為的重要屬性之一，行政機關一般主動出擊，不依相對人的意志改變而改變。而事實上欲通過外部監督力量的干預，促使行政機關被動履職以實現監督目的，是很難的。筆者根據多年的民行檢察經驗，很難通過監督的力量督促行政機關被動履職。行政機關不配合採納督促履職檢察建議的情形，很可能會發生在履行生效判決上面。

3.判決不能直接改變公共利益受損狀態。即使行政機關自動依法履行職責，但直接侵害公共利益的主體是侵權單位或個人，而不是行政機關，判決行政機關履職不會直接改變公共利益受損狀態。生效判決對公共利益保護只能產生間接作用，期待利益處於不確定性。

(四)很多案件在司法程序中不能善始善終

1.啟動難。經濟欠發達縣區，很多污染企業可能都是政府「費盡周折」招商引資而來，企業為當地財政帶來實惠同時，也為政府帶來政績。檢察機關提起公益訴訟，勢必會侵犯政府的利益。因現在體制因素，檢察機關受制於當地黨委政府，不能充分依法行使公益訴訟職權，導致案件難於啟動。

2.審理難。行政公益訴訟案件進入審理程序，判決結果多數不利於行政執法部門，政府礙於部門形象和聲譽，會採取私下與檢察機關協商的方式「私了」，案件結局多以檢察機關作出撤訴、原被告調解方式結案。案件不能進入審理程序，導致公益訴訟不能啟動或「半途而廢」。

3.執行難。檢察機關勝訴后執行難，除判決內容自身特殊，強制執行給付行為存在難度外，即使被告按照判決履職，違法企業可能會應付檢查、走過程，不採取實質性的整改措施，致使判決落空。很多企業客觀上經濟效益不好，沒有能力投入環保設施。執法部門在政府經濟導向和環境保護的矛盾下左右為難，最終出現「污染-治理-污染」的不良局面。

(五)訴訟成本過高

1.工作量大。從受案到起訴需要做大量細緻工作，不僅要「說破嘴」，而且要「跑斷腿」。多次到案發企業查詢生產檔案、現場勘驗、固定證據，多次到工商、稅務、環保等有關行政部門調取工商登記、營業執照、環評手續等材料，通過找涉案企業工作人員談話、走訪案發地社區群眾方式，製作詢問筆錄、證人證言等證據資料，撰寫大量終結報告、起訴書、出庭預案等數萬字的資料。整個過程必須耗費大量的工作時間和工作量。

2.鑒定成本。作為公益訴私人的檢察機關對證據的要求更加嚴謹，必須達到準確確鑿的證明標準。因此為證明土壤、水質、空氣內污染物化學成分的濃度或含量超過標準，必須花費幾十萬、上百萬元依託第三方鑒定評估並出具評估報告。在檢察機關辦案經費不很充足的情況下，檢察機關為公益訴訟支出如此高昂的鑒定費用，無疑有些吃力甚至不舍。由於公益訴訟案件的特殊性質，公益訴私人必須提供準確的公共利益損害後果證據，才有可能贏得官司，因此高昂的鑒定費為不少檢察機關帶來了巨大壓力。

3.法律素養要求高。由於當下檢察系統基層民行部門被邊緣化的緣故，許多優秀法律人才不願意留在民行部門，導致目前民行部門人員普遍法律水平不高、業務能力欠缺。但辦理公益訴訟案件，涉及到的法律法規眾多，不僅要求辦案人員掌握基本的法律規定，更要掌握部門規章、地方性法規等對行政執法的細化規定。在浩如煙海的法律、法規、部門規章、地方法規中搜索相關的法律規定，無疑是對辦案人員法律素養和法律水平的極限挑戰。

(六)公益訴訟人地位與法律監督職能衝突

1.調查取證權。因一些違法企業的生產具有「秘密性」特點，民行檢察人員僅有法律監督職能和社會認可度不高的調查核實權，不具有強制執行權，實踐中對一些秘密生產的違法企業，沒有環保執法等部門的配合，檢察人員很難進入廠內調查取證，甚至可能會遇到暴力妨礙取證突發事件。

2.檢察機關抗訴權。行政公益訴訟案件判決生效后，作為公益訴訟人，如果檢察機關認為生效判決存在再審情形，能否行使抗訴權，能否自己起訴自己又抗訴。檢察機關在公益訴訟中既當運動員又當裁判員，是否存在角色錯位或者違反程序正義，應值得關注。

3.被告行政機關的申訴權。控告申訴權是憲法法律賦予所有權利受侵害主體的法定權利。在行政公益訴訟中，如果被告行政機關認為生效判決存在再審情形，能否通過向檢察機關申請監督這個方式實現權利救濟，若不可以其應怎樣實現救濟等問題值得研究。

三、解決行政公益訴訟難點的對策

正在探索的行政公益訴訟制度，區別於傳統的行政訴訟制度，它是一種新型的訴訟形式，全國基層檢察機關正在實踐中探索和總結，本文對其運行中的難點進行了歸納總結。之所以會遇到如此多困難，除法律缺失的因素外，關鍵的原因還是行政公益訴訟在試點剛開始，實踐不夠深入、豐富，相關理論研究還不成熟，造成實務中很多部門不理解、不配合，遇到來自諸多人為設置的障礙。因此，筆者提出如下對策。

一是建立檢察機關為主、法定組織為輔的原告資格制度。如何確定行政公益訴訟的原告資格，不僅要考慮權力架構模式和行政訴訟的司法實踐，還要考慮到目前檢察機關的屬性和檢情。筆者認為，應當建立以檢察機關為主、法定組織為輔的行政公益訴訟原告資格制度，並輔以法定的制度保障，提高民間組織或個人參與行政公益訴訟的熱情，增強法治國家環境下人人參與法律監督的認同感和使命感。

二是建立行政公益訴訟與民事公益訴訟相輔相成的訴訟制度。行政公益訴訟與民事公益訴訟從來不是對立的兩個方面，而是相互依存的，都有其存在的價值。行政公益訴訟的優勢在於能更好監督行政機關，促進依法行政，提高執法水平。檢察機關在行政公益訴前的檢察建議前置，是對行政機關督促履職的建議，公益訴訟是在用盡建議權力后的最後選擇。民事公益訴訟的優勢在於勝訴后訴訟目的能夠及時實現，對保護公共利益不受非法侵害具有直接性，具有明顯訴訟效果。檢察機關靈活運用這兩種訴訟模式，並在適當的條件下對兩者適時進行合理轉化，將會極大發揮檢察機關作為公益訴訟人的巨大優勢。

三是集中立法並制定《公益訴訟法》。是成文法國家，立法技術不高，規定散亂，導致實務上適用法律困難。目前為止有關公益訴訟的規定散見於多部法律間，也多為「一句話規定」，且不分民事公益訴訟抑或是行政公益訴訟，稱呼處於模糊狀態，為司法人員適用法律帶來極大不便。

四是嚴格行政執法，將公共利益危害消除在萌芽狀態。目前「強行政、弱司法」的權力運行格局仍客觀存在，監督在基本流於形式，實際意義並不太大，通過訴訟實現公益訴訟目的的象徵意義遠大於現實意義。可以想象，因行政執法不力造成了公共利益受到損害后，讓檢察機關提起行政公益訴訟來挽救局面，未免留下「亡羊補牢」的遺憾。通過公益訴訟方式對公共利益進行保護不應當視為上策之舉。應當看到，嚴格行政執法，從源頭上減少或杜絕侵害公共利益事件發生，方為保護公共利益的要害之舉。因此，基層黨和政府機關部門應從國家的戰略高度，從宏觀上管理好、協調好、處理好經濟、社會、生態環境等事務，將重點放在規範行政執法、加強行政監督上面，制定科學有效的行政權監督制度，規制行政權運行，最大限度從源頭上解決公共利益受損害的問題發生。

*本課題為安徽省人民檢察院立項課題(項目號：AJ201604)

**安徽省碭山縣人民檢察院