知名醫療律師：醫生不是公務員！集資辦醫院沒毛病

導讀：知名醫療律師劉曄：寧夏醫科大學附屬總醫院的1000多名職工集體持股一家私立營利性醫院--寧夏慈濟醫院約80%的股份，這不是孤立事件，強壓是沒有出路的，即使一時強壓下去，亦會改頭換面而以復活。

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據央廣網引用寧夏衛計委的調查報道，寧夏醫科大學附屬總醫院的1000多名職工通過該院6位在職或退休醫生的名義集體持股了位於隔壁的另一家私立營利性醫院--寧夏慈濟醫院約80%的股份（報道地址：http://china.cnr.cn/news/20170821/t20170821_523909713.shtml?from=groupmessage&isappinstalled=1），寧夏慈濟醫院共計124名在職醫生中，有122名系寧醫總醫院的醫生辦理多點執業備案。寧夏慈濟醫院的病人有部分首診在寧醫總醫院，系總醫院的醫生轉診而來。慈濟醫院以分紅、分成、津貼等多種方式向寧醫總醫院的相應醫生支付報酬。

該事件發生於當下公立醫院的醫生頻頻跳槽、自由執業、開辦醫生集團、多點執業、「飛刀」、公私混營等等醫改大背景下，其極端之處在於持股另一私立醫院的醫生竟然佔了該公立醫院的絕大多數，與今年年初貴陽某公立醫院的精神科主任帶領全體病人集體跳槽到另一私立醫院相比，有過之而無不及。顯然，這不是孤立事件，強壓是沒有出路的，即使一時強壓下去，亦會改頭換面而以復活。只有在醫改大背景下，正確適用法律，以法律的手段處理之，方能妥帖周適，醫患共贏。

一、公立醫院的在職醫生可以投資營利性機構或從事其他營利性活動么？

以法律形式禁止特定身份的人從事營利性活動的是《中華人民共和國公務員法》，該法第53規定，「公務員必須遵守紀律，不得有下列行為：

……（十四）從事或者參與營利性活動，在企業或者其他營利性組織中兼任職務」；

而何謂公務員，該法第二條規定，「本法所稱公務員，是指依法履行公職、納入國家行政編製、由國家財政負擔工資福利的工作人員。」顯然，公立醫院的絕大部分醫生並未納入國家行政編製，也不是由國家財政負擔工資福利，故不能稱為公務員。

根據民法「法不禁止則自由」的原則，鑒於從事營利性活動顯然系民事活動，故公立醫院的在職醫生對外投資營利性私立醫療機構或從事其他營利性活動，並不受公立醫院醫生這一身份上的障礙，是合法的。

又，根據人社部《關於支持和鼓勵事業單位專業技術人員創新創業的指導意見》（人社部規【2017】4號）等規定，公立醫院的在職醫生作為事業單位專業技術人員，其到企業掛職、兼職創新，在職創辦企業，是受到國家支持和鼓勵的。

當然，即使沒有人社部的這個規定或國務院的最新政策，公立醫院的在職醫生從事營利性活動也是合法的，理由就是前述的「法不禁止則自由」的民法原則，因為的法律、行政法規並無禁止公立醫院的醫生兼職從事營利性活動的規定。在法律、行政法規沒有作出禁止性規定的情況之下，部、委規章，地方性法規、地方規章，均無權禁止一項職業的准入。

但是，的問題往往出在但是，上述規範並不一定適合公立醫院的領導或管理人員。因為，《公務員法》在「附則」第106條規定：「法律、法規授權的具有公共事務管理職能的事業單位中除工勤人員以外的工作人員，經批准參照本法進行管理。」《刑法》第93條則規定：「國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。」至於何謂從事公務，何為國家工作人員，則基本上是紀檢監察機關、司法機關的個案認定，其彈性之大，有時超乎普通公民、超乎律師的想象空間。不贅。

二、公立醫院作為法人投資主體，能夠獨資或與他人合資成立營利性醫療機構么？

有人說，法律雖然不禁止公立醫院的醫生投資其他醫療機構，但只能投資非營利性醫療機構，不能投資營利性醫療機構。這種看法是錯誤的，第一節已專門講了這個問題，現行法律並不禁止公立醫院的醫生以個人身份兼職從事營利性活動，這個營利性活動當然包括投資營利性醫療機構。現行法律政策如對投資營利性醫療機構有禁止性規定，禁止的也只是公立醫院作為法人投資主體時。

2017年5月23日，國務院辦公廳以「國辦發【2017】44號文」公布了《國務

院辦公廳關於支持社會力量提供多層次多樣化醫療服務的意見》，其中在第三部分「進一步擴大市場開放」第（十三）項「促進投資與合作」中規定，「允許公立醫院根據規劃和需求，與社會力量合作舉辦新的非營利性醫療機構。鼓勵公立醫院與社會辦醫療機構在人才、管理、服務、技術、品牌等方面建立協議合作關係，支持社會力量辦好多層次多樣化醫療服務。」

從國務院辦公廳【2017】44號文可以看出，國家允許公立醫院與社會力量合作舉辦新的非營利性醫療機構。於是有人得出結論，公立醫院只能與社會力量舉辦非營利性機構，不能舉辦營利性醫療機構。從律師的觀點，我認為得不出這個結論：第一，【2017】44號文僅僅是國務院辦公廳的一個文件，不是法律，更不是行政法規，進入法庭后能否被法官認可為有法律效力的規範性文件，需要打一個大大的問號，當然需要提醒的是（黑體標註），是特色國家，不是法治國家。第二，該條款在法律上屬於授權性規範，非禁止性規範，即允許公立醫院與社會力量合辦非營利性醫療機構，卻不是禁止公立醫院與社會力量舉辦營利性醫療機構，民法上，法無禁止則自由。

三、公立醫院的醫生將病人帶往他所在的私立醫院，構成侵害國家或公立醫院利益，或者違反競業禁止么？

是否侵害國家利益？欲弄清這個問題，必須先弄清國家在公立醫院的利益到底是什麼？

根據國務院的相關規定，公立醫院均為非營利性醫療機構。而非營利性醫療機構，亦即為非營利性法人，應當遵守民法關於非營利性法人的相關規定，其核心就是，非營利性法人的投資人不得從非營利性法人的經營收入中分取紅利，因此國家作為投資人，一旦完成對公立醫院的投資，則不得從公立醫院的經營收入中分取紅利，故實際上，從法律角度，國家作為投資人，當投資完成後，已不再享有公立醫院的財產性利益，公立醫院有權按照非營利性法人的經營原則自由支配、營運國家提供或捐贈的財產，而作為公立醫院的僱員或醫生，只要不是直接侵吞公立醫院的財產，即使將病人帶往其他醫院，亦不可能侵犯國家的財產性利益。因為病人，顯然不是國家的財產。

那麼，國家對公立醫院的利益到底是什麼呢？我認為，是社會性利益，即公立醫院應當按照國家這個投資人的要求，為所在地的國民提供符合不低於國家投資的財產所對應的醫療質量的醫療服務。至於這個國家投資的財產所對應的醫療質量到底是什麼質量，有待醫療專家、經濟學家、政策制定人士等共同擬定，我不作深入研究，一般而言，國家對某個公立醫院的投資大，則該院的醫療質量高；反之，則醫療質量低。

所以，考察公立醫院的醫生將病人帶往他所在的私立醫院是否侵害了國家的利益，應當著重考察是否侵害了社會性利益，考察的標準就是，是否降低了病人在公立醫院應當享受到的醫療質量。這個問題，下節將繼續討論，即醫生轉診病人的法律與倫理標準是什麼？

討論了國家利益，下面繼續討論，公立醫院的醫生將病人帶往其他私立醫院是否侵害了公立醫院的利益或違反競業禁止條款？這兩個問題實際上是同一個問題，因為假如公立醫院的醫生私自帶走病人，並未違反競業禁止條款，則表明該行為是合法的，是符合該醫生與公立醫院的契約關係的，此種情形下，即使影響了公立醫院的利益，也是公立醫院應當預見與容忍的，無權追究醫生的法律責任。

競業禁止，是現代商法理論的一個課題，是指根據法律規定或合同約定，禁止或限制員工在勞動關係存續期間或勞動關係結束后的一段時間內，從事與本單位工作相競爭的業務。規定競業禁止的法律主要有《勞動合同法》和《公司法》。其中《勞動合同法》僅規定了勞動關係結束后的競業禁止，且僅適用於有保密義務的員工，員工範圍為高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員；《公司法》規定了在職期間的競業禁止，如該法第21條規定，「公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關係損害公司利益違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。」第69條規定，「國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經國有資產監督管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經濟組織兼職。」

很顯然，《勞動合同法》和《公司法》的競業禁止條款難以適用於公立醫院的普通醫生，一則公立醫院系事業單位，醫生與醫院系事業編製關係，非嚴格的勞動合同關係；二則公立醫院的普通醫生並非一律具有保密義務，亦並非均為高級管理人員。故以所謂法律的競業禁止性規定而禁止醫生將病人帶往其他合法醫療機構，並予以處罰，是行不通的。

但競業禁止體現的是誠信與忠誠精神，雖然法律對公立醫院醫生的競業禁止並無明文規定，卻不妨礙公立醫院與醫生簽訂契約，以契約形式約定醫生的競業禁止義務，比如約定醫生在任職期間不得再受聘或註冊於其他醫療機構，不得擔任其他醫療機構的醫療負責人等等。

如果公立醫院與醫生並未簽訂競業禁止契約，卻在醫生將病人帶往其他私立醫療機構后，於事后對醫生施予處罰，這就違反法律與契約精神了。

四、公立醫院的醫生向其他私立醫療機構轉診病人，應當符合什麼法律條件？遵循何種醫療倫理？

最後，討論本次事件最重要的問題，即公立醫院的醫生將病人帶往其他醫療機構，或者通常說的轉診病人時，應當遵循什麼法律原則和醫療倫理？

討論本問題前，必須澄清一個基本問題，即我們不必先入為主的認為，私立醫療機構的醫療質量一定弱於公立醫院，將病人從公立醫院轉往私立醫院一定是降低了醫療質量。綜觀全世界，醫療水平最高的醫療機構絕大多數是私立醫院。當然，我們也絕不應諱言，當下的私立醫院尚在起步階段，不要說與世界的私立醫院相比，即使與國內公立醫院相比，整體水平相差的也不是一點點。

轉診，包括將病人從一個醫生轉到另一個醫生如院內轉診，也包括從一個醫療機構轉到另一個醫療機構。轉診的決定，包括患方要求轉診，也包括醫生要求轉診。對於患者提出的轉診，不在本文討論。醫生提出轉診，意味著醫生將失去相應的診療金，因此，醫生作出轉診決定是不尋常的，要麼是醫療質量上難以為病人提供更好的診療，要麼是醫療倫理上不願為病人繼續提供服務。

就醫療倫理而言，除非出現極端情況，比如病人對醫生進行威脅或者病人曾對醫生有過威脅，否則醫生不得拒絕診治任何病人。

就醫療質量而言，如果醫生提出轉診，則被轉診的醫生或醫療機構應當有高出首診醫生的醫療質量，比如從全科醫生轉往專科醫生，從一個專科醫生轉往更專科的醫生，從級別較低的醫院轉往級別較高的醫院等等。所以，轉診，就醫療質量所要求的法律原則是，被轉診的醫院應當有高過首診醫生處的醫療水平。否則，這個轉診損害了病人的利益，是不合法的轉診。

再將目光回到當下。當下的最大實踐是，醫療資源分佈極不均衡，公立醫院集中了絕大多數的優質資源，但同時公立醫院的醫生又處在60多年來最大的分化組合中，這個分化組合的過程符合病家的最大利益，也是國家的醫改大方向，無人可阻逆。

在這個分化組合過程中，病人從公立醫院大量分流到私立醫療機構是大勢所趨，這個大勢既由病人所推動，也為公立醫院的醫生所推動，分流所採用的主要方式就是轉診。而轉診過程中，同一個醫生將病人從公立醫院轉診到合適的私立醫療，又要佔據不少比例。因此，從符合實際的角度，對於轉診所要求的法律條件和醫療倫理，當下難以達到到國際標準即轉診后的平均醫療質量應當高於轉診前。但無論如何，病人的利益是第一位的，轉診之後的醫療質量不應低於轉診前，故，我認為，當下的轉診標準就是，轉診后的平均醫療質量不應低於轉診前。這也是前面論述的，公立醫院的醫生將病人帶往他所在的私立醫療機構時，不應當侵害國家利益中的社會性利益，即應當保障患者的就醫水平。

醫療質量至少包括兩項內容，一是醫療技術，二是就醫環境。當下，公立醫院的醫生如果將一個病人從公立醫院轉診到私立醫療機構后，病人既沒有得到好的醫療技術服務，也沒有享受好的就醫環境，二者相比，前者顯然更為重要，則可以從法律上可以判定，這個轉診侵害了患者的利益，系不合法的轉診。（原標題：公立醫院的醫生集體持股隔壁私立醫院的法律分析）