「誰來調解食品安全問題糾紛」分析之二：食品安全監管部門是「第三方」嗎？

上一篇我從「職權法定」的角度討論了食品安全監管部門為什麼無權調解相關糾紛的問題。文章觀點純屬個人之見，褒貶不一，原本正常。在反對的聲音中，我歸納了幾個觀點。

第一個觀點是：法律雖然沒有明確授權，但也未排除，所以可以從立法本意目的出發，在法律框架範圍內綜合考慮解決。意即行政部門可以在沒有法律授權的情況下，揣摩「立法本意目的」，就幹了。

第二個觀點是：你行政部門不調解，消費者為什麼投訴？或者是，人家來投訴了，你不管做了什麼工作。只要沒調解，就不行。意即投訴必須以調解來解決。

第三個觀點是：「人家來投訴要求處理糾紛，你給調解一下又何妨？」意思是：對行政部門來說，你幹啥不是干，摟草打兔子的事兒，還能構建一下「和諧社會」，為什麼不呢？

第四個觀點是：「行政調解不是法定職責，而是行政部門的服務項目，所以無需法律授權。」

還有一些，這裡就不一一列舉了。

可以說，以上觀點都從反面角度再次證明了黨中央國務院強調建設法治政府、依法行政的重要性。什麼是法治思維？什麼是「把權力關進位度的籠子里」？為什麼對民事行為來說法律適用的原則是「法無禁止即可為」、而對行政行為則是「法無授權不可為」？通過對食品安全糾紛調解的「解剖麻雀」式的分析，或許都可以得到一些啟示。

本篇將從食品安全行政監管的原理和現實，分析行政部門為什麼不能調解食品安全問題糾紛。順便再回應一下前述的錯誤觀點。

按照現行的調解制度，民事糾紛的調解可以分為人民調解、行政調解和司法調解三大部分[1]。

按照「調解」和「行政調解」的定義，民事糾紛的行政調解應當至少包括以下6個要點。食品安全類糾紛的調解當然也不能例外。

1、調解者，即行政執法部門，應當符合「第三方」 角色要求；

2、糾紛的標的屬於作為「調解者」行政部門的職權管轄範圍內；

3、糾紛涉及的內容應當有調解「空間」；

4、糾紛雙方自願參與；

5、調解依照有關法律法規進行；

6、屬於訴訟外調解，調解協議（結果）沒有強制約束力。

《國務院關於加強法治政府建設的意見》（國發2010第33號）提出了「科學界定調解範圍」的要求，如何落實？將食品安全糾紛這一複雜問題化繁為簡，從上述行政調解的6個要點逐一進行分析，就是「科學界定」的具體體現。本文首先對「第三方」的要求進行分析。

【1、食品安全行政執法部門是否符合「第三方」調解者的角色要求？】

無論哪一種調解，為了保證「初始化」的公正公平，調解人都應當是「第三方」，這是一個不爭的基本要求。這個「第三方」的角色要求，至少應當滿足這樣幾個條件：一是具有法律授權；二是與糾紛雙方均沒有親屬關係等應當迴避的關係；三是與糾紛雙方沒有直接的利益或利害關係。其中，理論上法律法規的授權可以排除其它兩個條件。

用以上三個條件衡量食品安全監管部門，可以發現，至少有兩個條件是食品安全監管部門不能滿足的，即「法律授權」與「直接的利益或利害關係」。

關於食品安全監管部門調解的「法律授權」，在上一篇「法無授權不可為」中已經進行了分析。這裡針對前述的幾個錯誤觀點再做一個分析。

其一，「法律沒有授權、但也沒有禁止。所以可以從立法本意目的出發，在法律框架內解決」。這個觀點的錯誤在於：其出發點直接與「法無授權不可為」的基本原則相抵觸。對於行政部門的行政行為而言，沒有授權就是禁止，這是依法行政的核心。如果是沒有禁止，就「可以從立法目的出發，在法律框架內解決」，那麼，又有什麼行為是行政部門不能作出的呢？因為每一個行政執法者都可以辯稱他的行為都是出於立法目的、都是在他認為的「法律框架」內解決的。誰來對執法者這種似是而非的理由進行辨識與糾正？這與民事行為的「法無禁止即可為」有什麼分別？不太厚道地說，持這種觀點的人缺乏起碼的「法治思維」。

其二，「調解行為不是法定職責，而是服務項目」。呵呵，這個觀點持有者的水平比上面這個還要low一點，不但沒有法治思維，甚至對行政部門之所以存在的理由都不甚了了。

行政部門是公權力的執行者，其全部行為都是在行使法律法規授予的公權力，這就是「職責法定」的全部要求。所以才會有「法無授權不可為」的基本原則。不存在遊離在法律授權之外的公權力，當然就更不用說還有不用法律授權的「服務」項目。從觀點持有者的角度繼續推理，如果確實存在著一種不屬於法定職責的服務職能，則行政部門可以將無限大的慾望放到「服務項目」這個「筐子里」，從而形成事實上的「權力逃出了制度的籠子」。

行文至此，有人可能會跳出來反駁說，不管怎麼說，我這樣做的出發點是好的，是基於「為人民服務」的根本目的，而且實際上，很多矛盾問題也是解決了，不是也沒有什麼嗎？

針對這種辯解，我只能再次「呵呵」了。舉個或許不太恰當但通俗易懂的例子，想當年「計劃經濟體制」的實行的出發點難道不是基於「為人民服務」的根本目的嗎？而且「計劃經濟體制」時期的經濟運行就全部都一無是處、沒有一點正收益嗎？但是依然要被市場經濟體制所取代。目的正當性和「個案」性質的正收益不能影響整體制度設計的客觀性和整體行為的嚴謹性，這是一個公共管理者應當具備的基本常識。就法律對行政行為的要求而言，為什麼不僅有「實體」合法要求，同時還有「程序」合法的要求？原因就是：對行政行為來說，目的出發點和行政行為結果即使都正確，也不能替代行政行為本身的合法性要求。在現實的行政訴訟中，全部實體性行政行為不存在問題、但僅僅因為一個程序性問題敗訴的案件屢見不鮮，就是實證。

行政部門「職權法定」問題如果細分析起來，還有很多內容可說。這裡先告一段落。再來說說是否符合「與糾紛雙方沒有直接的利益或利害關係」的問題。

充當民事糾紛「調解人」的行政部門，當然應該與糾紛雙方都沒有任何直接利益或利害關係。這種利益或利害關係具體表現在：與任何一方不隸屬同一部門；與任何一方不存在管理與被管理的關係；與任何一方不存在行政監管與被監管的關係；等。

符合上述要求的行政部門很多，所以這些部門充當「調解人」沒有問題。如民政部門對於婚姻糾紛的調解、土地部門對房屋產權爭議的調解、公安部門對輕微衝突糾紛的調解、人力社保部門對勞動關係糾紛的調解，等等。

還有一些部門雖然不符合上述要求的某一點，但是法律法規有明確的授權（注意，是明確的授權），也可以作為調解人對民事糾紛進行調解。如工商部門對商標侵權賠償數額爭議的調解，等等。

食品安全的行政監管部門明顯不符合上述「調解者」的角色要求。

在消費者投訴生產經營者的糾紛中，食品安全監管部門（無論是食葯監管部門還是市場監管部門）與生產經營者之間存在著直接的監管與被監管的關係，這是一種「利害」關係的直接表現。且這種關係並未被法律法規的授權排除。這種「利害」關係的具體表現如下：

1、對調解的「自願」參與原則直接產生動搖。

第一種現實可能是：不敢不來。生產經營者根本無意與投訴者做調解，但考慮到監管者是「調解人」，所以「自願」參與調解。

第二種現實可能是：不能不來。攝於其監管者——食品安全行政部門的召喚，生產經營者「被自願」前來參與調解。

無論是哪一種，也無論是現實中這種情形已經發生或未發生，這種監管者身份「震懾」下的自願原則已經使糾紛調解的公平公正要求大打折扣。

2、直接造成調解過程的自相矛盾。

食品安全問題糾紛均是由食品安全違法行為引起的，不存在生產經營者行為不違法但還造成糾紛的情形。也就是說，生產經營者的行為是否違法，是糾紛是否存在以及是否需要調解的全部前提條件。然而，作為調解者的食品安全監管部門，還是食品安全違法行為的發現、確認及處罰者。

捋清上述關係，問題就出來了：既是監管者又是調解者的的行政監管部門對投訴來的糾紛如何開始調解？是先確認生產經營者違法行為成立再開始調解？還是先請雙方來聊著，在聊的過程中再確認生產經營者是否違法？

如果是先確認違法行為再調解，那就是先正常開展食品安全案件查處工作。即行政部門接到投訴（即發現案件線索）之後，按照行政處罰法、食品安全法和國家食葯監總局3號令等的規定，馬上予以立案調查並處罰。這種做法存在兩個問題，一是在後續有「調解」職責的前提下，案件的查辦存在著不能保證秉公執法的諸多影響因素，如時限壓力、結論可能對調解難易的影響，等等；二是極大地存在著利用「案件查辦者」與「調解者」雙重身份進行尋租的空間。

如果先調解再確認違法行為是否成立，那麼問題更大。一是事實上調解根本不成立，因為還沒有確定生產經營者違法行為是否成立；二是對糾紛一方的生產經營者會產生錯覺，因為行政部門的「雙重」身份，所以鬧不清自己是對還是錯，從而可能以稀里糊塗的接受賠償條件息事寧人（這個「人」除了投訴者以外，還包括行政部門執法者），在調解者看來，調解「圓滿」結束。三是此種情形下的調解，等於把調解過程變成了案件查辦的過程，而查辦與調解糾纏在一起，相互影響相互作用，其結果又是同一個部門決定，這種調解的公平公正性和調解的最終目的——化解社會矛盾究竟有多大的吻合度可想而知。

綜上所述，食品安全監管部門從其執法者的法定職責出發，其身份不符合「第三方」的調解者身份要求。

第三篇我將從「糾紛的標的是否屬於食品安全行政監管部門的職權管轄範圍」的角度進行分析。

[1]參見《國務院全面推進依法行政實施綱要》和《中共中央關於構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》