專利無效行政訴訟中的舉證責任

第 157期 編號：HDFYZSCQ2017157

單位｜恆都律師事務所 知識產權事業部

作者｜專利訴訟專業組 薛晨光

編者｜恆都微信運營團隊

舉國關注的「聶樹斌」案歷經22年後塵埃落定，最高院再審公開宣判：宣告撤銷原審判決，改判聶樹斌無罪。該案能夠翻案的一個重大因素在於原審判決缺少能夠鎖定聶樹斌作案的客觀證據，原審認定其罪名成立所依據的證據不確實、不充分。此案，再一次提醒我們法律從業者：證據在案件審理中的重要程度，在任何類型的案件審理中，確實、充分的有效證據均是捍衛司法公正的基礎。

專利無效行政訴訟案件中的證據舉證，在多數情況下與其他行政訴訟案件基本相同，應當遵循「舉證責任倒置」的基本證據規則。但是，專利無效行政訴訟案件又與行政處罰類其他行政案件存在一定的差別。專利複審委員會所做出的無效宣告請求審查決定書（以下簡稱「無效決定」）是在專利法的基礎上，結合無效階段提出的證據進行，並非行政處罰類行政決定，只須依據一定的事實，遵照相應的規定即可做出。在此，筆者結合在專利無效行政訴訟案件中遇到的一些困惑，對專利無效行政訴訟舉證責任的類型、分配以及注意事項提出幾點自己的看法，與同業人員探討。

1. 問題及困惑--專利無效行政訴訟舉證責任的分配

現行《行政訴訟法》中規定被告應負證明責任，也即，作為專利行政訴訟被告一方的專利複審委員會，對其作出的無效決定負有舉證責任，應當提交其作出該無效決定所依賴的所有證據。然而，由於專利無效行政訴訟案件的特殊性，在專利無效行政訴訟程序中，舉證責任並未「一刀切」地由專利複審委員會提供，往往存在原告或者第三人提交部分相關證據的情形。你遇到過類似情況嗎？

在筆者參與的一件專利無效行政訴訟中，筆者以原告（專利權人）代理人的身份提出被告沒有對其做出的無效決定所依賴的證據進行舉證，並且該審查決定所依賴的證據包含外文證據。根據《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》司法解釋的第十七條「當事人向人民法院提供外文書證或者外國語視聽資料的，應當附有由具有翻譯資質的機構翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名。」（PS:無效程序中雙方當事人均確認譯文準確性的情形下，訴訟程序僅提供無效程序提交的譯文即可。）在這種情況下，法官同意第三人（無效宣告請求人）提供外文證據的中文譯文，而不是由被告對該外文證據進行舉證。這樣處理是否合適？

在另一件專利無效行政訴訟中，原告主張證據A證明了無效決定有誤，然而法官提出沒有收到此份證據，原告進一步主張說專利複審委員會應該對此進行舉證，該證據是在無效宣告程序中提交過的。對此，法官的觀點是，根據《行政訴訟法》的相關規定專利複審委員會僅對其行政決定所依賴的證據B（無效決定中未評價證據A）負有舉證責任，對原告所要證明的事實並不負有舉證責任。這種主張正確嗎？

2. 行政訴訟程序舉證責任的一般規定

為了理清上面提及的問題及困惑，有必要首先了解一下行政訴訟法的規定。

《中華人民共和國行政訴訟法》規定：

第三十四條被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規範性文件。

被告不提供或者無正當理由逾期提供證據，視為沒有相應證據。但是，被訴行政行為涉及第三人合法權益，第三人提供證據的除外。

第三十五條在訴訟過程中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告、第三人和證人收集證據。

第三十七條原告可以提供證明行政行為違法的證據。原告提供的證據不成立的，不免除被告的舉證責任。

行政訴訟的被告為作出具體行政行為的行政機關，以上法條確立了行政訴訟過程中的被告舉證原則。該原則規定行政行為的合法性應該由行政訴訟中的被告進行舉證，這種舉證倒置主要是由於原、被告客觀地位與條件的不平等所決定的，以期保護行政相對人的權益。原告雖然可以提供證明，但是原告提供了證據仍然不免除被告的舉證責任。

3. 專利無效行政訴訟程序的證據類型

專利無效行政訴訟程序所需要的證據，通常包括：無效決定、無效程序雙方提交的證據、無效程序口審筆錄以及訴訟程序必要的新證據。以上證據的舉證責任需要分別對待。

§ 舉證責任不能「一刀切」地由被告承擔

上述證據全部依據行政訴訟過程中的被告舉證原則由被告專利複審委員會承擔嗎？顯然不是。

首先，原告證明其主張的新證據必然由原告完成舉證責任，例如，原告認為被告關於某技術特徵為公知常識的事實認定有誤的，所提交的證據本領域公知常識為另外情形的工具書類證據。可以確定的是，專利無效行政訴訟程序的舉證責任不能「一刀切」地由被告承擔。

此外，儘管專利複審委員會在無效行政訴訟中有提交無效決定的實際情況，無效決定原件通常是專利無效行政案件立案時的必要材料之一，在一定程序上原告立案時已進行了相應舉證。

§合理的舉證責任分配

除專利文獻類無效證據外，通常還包括其他類型的公開出版類無效證據，例如，教科書、工具書、使用公開證據、公證書或者域外形成的證據。實際上，無效案件審結后，證據原件將返還給相關當事人，掌握在第三人或者原告手中，而專利複審委員會可能並沒有證據原件。

根據實際的情況，專利複審委員會如果提交無效階段無效宣告請求人或者專利權人（也即專利無效行政訴訟的原告或者第三人）提供的證據，則必然無法提供證據原件，從而在根本上存在舉證不能的情況。由此可見，專利複審委員會天然存在舉證不能的缺陷。

如果無效決定所依賴的證據系在無效階段由原告提供，那麼是否必然由原告在專利無效行政訴訟中再次提供？這個問題應當一分為二來看，如果該原件的出示僅為證明真實性的問題，專利複審委員會能夠通過無效口審筆錄雙方當事人關於原件核實的實際情況進行主張；如果法院需要進一步核實證據複印件外的其他內容，或者原告的主張提及該證據複印件外的內容，則由原告提交證據原件是合理的。

§關於無效程序口審筆錄

需要說明的一點是，專利複審委員會可能提供口審筆錄作為其在行政訴訟中強有力的證據。口審筆錄是原告和第三人在專利無效程序中籤字確認的事實，一般而言只有專利複審委員會能夠獲得。專利複審委員會可以利用該證據對於原告由於不服無效決定而對原來的證據發表不同的意見的情況予以反駁，達到禁止原告反悔的目的。因此，只要無效程序上不存在瑕疵，無效的口審筆錄是專利複審委員會的重要武器。

專利無效行政程序審查的是無效決定的合法性：事實認定和法律適用。因此，即便原告以被告沒有對其專利無效決定的行政行為合法性提供證據，若合議庭能夠基於目前掌握的證據能夠作出準確判斷，原告主張則不會得到法院的支持。

特別是，《行政訴訟法》第三十四條第二款的但書部分明確規定了「但是，被訴行政行為涉及第三人合法權益，第三人提供證據的除外。」

專利無效行政訴訟必然會涉及第三人合法權益，而第三人往往會積极參与到訴訟中，進而提供相應的證據。有觀點認為，即便第三人提供了相應的證據，也不應當降低行政程序中被告的舉證責任。

4. 原告或者第三人的代理人的注意事項

通過以上分析，我們可以看出在專利無效行政訴訟中，專利複審委員會對於其作出無效宣告決定的證據天然存在某種舉證不能的情況，而在這種情況下法院並不會當然要求專利複審委員會承擔過分的舉證責任。因此，筆者建議，專利無效行政訴訟中原告或者第三人的代理人應該從以下多個方面做好應對工作：

1、在專利無效口審階段，嚴格把握好口審意見陳述及口審筆錄，不為將來的「禁止反悔」埋下禍根；

2、在專利無效行政訴訟中主動提交自己參與訴訟所需要依賴的有利證據，以便於向法官陳述起訴理由，同時也避免在專利複審委員會不舉證的情況下，喪失自己的舉證機會；

3、不過分糾結專利複審委員會的舉證責任，充分利用無效階段的證據，包括無效決定和無效階段已經獲得的證據，以節約司法程序；

4、主動搜集更多的理由和證據，以期推翻原判決。

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