視點 | 民間借貸從傳統走向網路后的刑法規制選擇

李雲飛，西南政法大學高級經濟師、法學博士，浙江警察學院區域反恐戰略研究中心特聘研究員。

發表於《政治與法律》 2017年第4期

摘要

刑法對傳統民間借貸的規制凸顯了「社會性」和「公開性」兩個要素，其所反映的是對民間借貸所涉及的個人努力、勤奮、誠信等其內容不易被直接證實的「軟信息」的保護需求。「軟信息」具有主觀性特徵，刑法無法通過規定客觀的評判標準對其進行規制，只能轉而對其產生的社會基礎進行限制。在互聯網介入民間借貸領域而打破信息產生、傳遞、使用的「人緣」和「地緣」基礎后，主體間信息不對稱模式發生變化，「軟信息」的主導性作用消失，基於互聯網的「公開性」和「社會性」基礎上所產生的數據信息的客觀性增強，為刑法直接規制信息披露行為提供了客觀條件。刑事法律應適應金融業態的變化，完善欺詐類犯罪構成，將採用虛假信息披露但不具有非法佔有目的的融資欺詐行為納入集資詐騙罪的規制範圍。

民間借貸從傳統走向網路后，P2P網貸成了近年來各方關注、熱議的對象。作為網路化民間借貸的主要形式，2005年，世界上第一家互聯網P2P公司Zopa在英國上線，之後陸續出現了Lending Club、Propser Marketplace和Kiva等P2P公司。近幾年P2P網路借貸在獲得了迅猛發展，但也產生了一些問題，如前些時候發生的e租寶、中晉系等案件都產生了十分惡劣的社會影響。對互聯網金融的發展，國家提出了要「紮緊制度籠子，整頓規範金融秩序」。在規範網路借貸發展方面，刑法規範的合理性和有效性受到了質疑，其不但「為投融資主體設置了難以逾越的市場壁壘，大大降低了投融資參與者的數量」，而且在防止融資欺詐等方面的作用仍非常薄弱，「嚴懲非法集資行為的刑事立法並沒有達到預期目的」。

在互聯網時代，刑法對網路借貸規制失靈的原因可能是多方面的，但刑法對民間借貸由傳統走向現代後主體間信息不對稱模式改變的忽視無疑是一個重要原因。信息及信息交換是經濟的基礎要素。「在完全依靠信任的借貸模式中，投資人有效判斷借款人的信用水平，規避逆向選擇和道德風險的唯一途徑就是信息。」刑法對傳統民間借貸的規制凸顯了「社會性」和「公開性」兩個要素，要素限定的背後反映的是民間借貸中「軟信息」的保護需求。在傳統的民間借貸中，由於借款主體在「硬信息」方面的缺失，使「軟信息」成為貸款人發放貸款的主要依據，而「軟信息」的主觀性等特徵使刑法無法對信息的真實性本身作出評判，只能轉而規制信息產生的兩大基礎，即「地緣」和「人緣」基礎，避免信息突破「地緣」和「人緣」基礎后出現信息失真的問題，這在法律上表現為對融資「社會性」和「公開性」的控制。

總體上看，刑法對傳統民間借貸的規制有合理的依據，但在互聯網介入民間借貸領域而打破信息產生、傳遞、使用的「地緣」基礎和「人緣」基礎后，刑法未及時作出調整，其原有規制模式的合理性逐漸消失。在新的借貸模式下，「軟信息」的主導作用消失，基於互聯網的大數據、第三方主體介入等因素，互聯網借貸在一定程度上解決了借款人「硬信息」不足的問題，這為刑法對借貸信息真實性的規制從間接規制信息產生的基礎到直接規制信息本身提供了條件。順應金融業態發展的新趨勢，刑法對P2P網路借貸的規制應符合互聯網的外部性特徵，回歸網路借貸直接融資的本質，將規制的重點從對「公開性」和「社會性」的限制轉向對相關主體信息披露的規制上，適應民間借貸從特殊信任向制度性信任的轉變，以此促進網路借貸的健康發展。

（一）信息是民間借貸領域犯罪的行為對象

民間借貸是民間金融的典型形式，是正規金融的有益補充。刑法對民間借貸市場的介入源於對法益保護的合理需求。法益保護是刑法介入的原點也是終點，以法益保護為目的，才使刑法具有了合理性。在民間借貸的保護法益中，既有宏觀上的金融市場秩序，也有微觀上借貸主體的權利和利益。不過，法益具有抽象性，行為對法益的侵害總是通過對犯罪對象的侵害來實現的，行為只有作用於對象，才能改變主體的滿足狀態、生存發展和服務關係。不作用於對象而直接侵犯法益的現象是不可思議的。行為對象是法益的表現形式，體現法益。

傳統上刑法理論認為犯罪對象是「刑法分則條文規定的犯罪行為直接作用的具體的人或物」，一般不承認信息也可以成為犯罪對象，認為將信息作為犯罪對象會把簡單問題複雜化。然而，也有學者對此提出了異議，認為行為對象除了人或物以外還包括信息。張明楷教授通過對物進行擴大性解釋，將信息涵蓋在物的範圍之內，從而也認為信息可以成為行為對象。筆者認同信息可以成為行為對象的觀點。這從刑事立法本身就可以得到證明。如《刑法》161條規定的違規披露、不披露重要信息罪，其行為對象即直指重要信息。

（二）刑法對信息的保護源於對個人法益和社會法益的保護需求

「信息是金融的核心」，而核心中的核心問題則是資金供需雙方的信息問題。借貸主體獲取對方真實有效的信息是借貸法律關係得以成立的前提，是確保借貸市場有序運轉的根基。借貸法律關係的形成、雙方權利的實現、違約后對方救濟的獲取均有賴於在整個借貸活動中信息的披露和獲取。從另一個角度看，對借貸法律關係的侵害，離不開「信息」這一核心要素，行為只有作用於信息才能使權利人的權利受到侵害，在形式上表現為信息不對稱情形的非正常形態。

對信息的刑法保護不單是從借貸雙方合法利益的保護出發，更是立足於信息披露行為影響涉眾性的考慮。在信息不對稱的情況下，投資者會通過觀察他人的投資行為來緩解投資決策的信息不對稱問題，這在經濟學上被稱之為「羊群效應」，「而且信息不對稱程度越強的時候，這種信息傳遞機制越明顯，羊群行為表現的也越為強烈」。有學者通過對美國Prosper的研究發現P2P網路借貸市場中也存在「羊群現象」。廖理等人發現，在P2P網貸市場中，投資者的行為也存在顯著的羊群現象。而且信息不對稱越嚴重的訂單會表現出越明顯的羊群行為，高風險訂單的羊群效應所傳遞出的信息更多，投資者更有可能通過觀測他人對高風險訂單的決策而進行投資。P2P網貸中信息的披露會引起投資行為偏差，帶來風險積累。因而，刑法對民間借貸的規制離不開對信息不對稱問題的關注和解決。

二、傳統民間借貸的刑法規制：以「軟信息」保護為核心的間接規制範式

傳統民間借貸是社會資本在民間借貸領域的反映，社會網路在民間借貸中扮演著重要角色，以「人緣」和「地緣」為基礎形成的「軟信息」是信息需求的主要對象。「軟信息」的非規範性、主觀性等特徵使刑法無法直接對信息的真與假進行規範性評判，只能採取間接的方式通過對信息產生的基礎即「地緣」和「人緣」進行規制，在立法上反應為選取「社會性」和「公開性」兩個規制節點。

（一）「軟信息」是傳統民間借貸的信息傳導核心

信息根據不同的標準可以進行不同的分類，根據信息的傳遞性可將信息分為「硬信息」（Hard Information）和「軟信息」（Soft Information）。「硬信息」一般是指其內容能被客觀證實的信息，如借款人提供的住房抵押證明、結婚證之類。「軟信息」一般是指其內容不能直接被證實的信息，比如個人的努力、勤奮、誠信等，對企業來說則包括借款人的競爭力、員工的忠誠度、員工對企業的滿意度、企業的發展戰略、企業管理層的領導能力、產品和服務的質量、團隊的經驗和知識構成、業務的穩定性、市場的穩定性等。

在特徵上，「軟信息」是以文字形式存在的，是定性的。在收集方式上，「軟信息」必須是人格化的。在認知因素上，主觀判斷、意見和觀察是「軟信息」的一部分。「硬信息」更客觀且便於量化，獨立於所處語境，在傳遞過程中不易失真。「軟信息」的主觀和定性成分較多，不能脫離所處的語境，在傳遞過程中易失真。因此，「硬信息」容易被傳遞，收集和使用可以分開；「軟信息」不易被傳遞，收集和使用不易分開，「軟信息」的收集者和使用者一般是同一人。

在借貸市場中，借貸主體能否完成借貸行為，取決於彼此之間能否建立信任關係，而信息的多少決定著信任的程度。以中小企業為例，其難以從銀行等正規金融機構獲取貸款，源於借貸主體在信息需求與供給方面的不匹配，彼此之間難以建立制度性信任關係。中小企業在「硬信息」方面存在硬傷，「相比於大企業，中小企業信息更為不透明，缺乏企業財務報表等易於傳遞的『硬信息』」，而這些「硬信息」正是銀行等正規金融機構所需要的。

在「硬信息」缺失或不足的情況下，企業難以與銀行建立制度性信任關係。因而中小企業只能依靠「軟信息」解決信息不對稱問題，通過「軟信息」的傳遞，建立人際信任，在民間借貸市場上獲取融資。而「軟信息」的上述特徵，使「軟信息」在正規金融借貸中，尤其是在組織結構複雜的大型金融機構的貸款申請中，很難得到貸款審批人員的認同。

與正規金融不同，民間借貸在獲取「軟信息」方面有其自身的優勢。以社會網路為依託，依靠「人緣」和「地緣」關係，「軟信息」在借貸主體之間能夠有效傳遞，部分解決了借款方因「硬信息」不足而產生的信息不對稱問題。「軟信息」成為民間借貸中信息傳遞的主要內容。對「軟信息」在民間借貸中的作用，經濟學做了大量的實證研究。Chen Y等人對「軟信息」在小額貸款中作用的實證研究表明，「軟信息」不但在預測借款人的違約率方面發揮作用，而且會影響借款合同的條款和資金價格。

（二）「人緣」和「地緣」是「軟信息」產生的基礎

「軟信息」是人們在長期接觸和交往中形成的非規範性信息，「人緣」和「地緣」則是人們接觸和交往的現實條件，「軟信息」的產生、收集和使用自然也就離不開「人緣」和「地緣」兩大因素。「軟信息」的產生和收集渠道與民間信用的發展形式相關。對無組織的私人借貸而言，一般是在很小的範圍內進行交易，交易的主體主要集中在親戚、朋友之間，用途也主要是滿足家庭日常消費和小規模投資。交易雙方處在緊密的社會關係網中，彼此熟悉，「軟信息」能夠有效地傳遞，因而能較好地避免信息的不對稱並克服道德風險和逆向選擇問題。

私人借貸只是民間借貸的初步形式，民間信用的進一步發展，在交易的形式上會進行有效的擴展，出現了錢會、互助儲金會、典當業、合作基金會、銀背等有組織的民間借貸形式。形式的擴展、功能的增加，使民間借貸「交易者之間的關係也開始有了實質的拓展」，借貸主體開始突破血緣、親緣關係，範圍逐漸擴大。不過，由於借貸主體「硬信息」的缺失，仍無法從根本上改變對「軟信息」的依賴，民間借貸的擴張半徑受到「地緣」的影響，仍需要限制在一定的範圍內。

國外研究者在對小銀行和社區銀行在「軟信息」使用的實證研究中，證實了「軟信息」的「人緣」和「地緣」特徵。銀行對小企業的貸款一方面取決於借款主體的「硬信息」，另一方面更取決於信貸人員與借款企業長期建立起來的關係，通過這種長期關係所收集到的帶有主觀判斷色彩的「軟信息」，是小銀行和社區銀行發放貸款的重要依據。研究表明，信貸市場上的軟信息收集首先應立足於本地，借款人與銀行分支機構的距離越近，其越容易獲得銀行貸款。主體越接近信息源，可獲得的「軟信息」越充實，物理上的距離影響到銀行所收集到的信息的質量和其信息優勢。物理距離不但影響借款人能否借到款，而且會影響到銀行對借款人的違約預期。距離越遠，違約預期越大。國外的研究在也同樣適用。以溫州的地下錢莊為例，「軟信息」的「親緣性」和「地緣性」得到了很好的彰顯。錢莊在放貸時一般都通過朋友或親戚介紹，依賴於個人信用和私人關係網，使錢莊能對借款人的狀況及背景信息較為熟悉，信用有一定的保障。「一般而言錢莊的勢力範圍在2公里之內，這樣對前來貸款者的情況較熟悉，便於控制風險。」

（三）刑法以限制「公開性」和「社會性」的間接手段規範「軟信息」的傳遞

傳統民間借貸以「軟信息」為基礎，但「軟信息」本身具有主觀性等特徵，難以從真與假的角度進行規則性的評判，因此刑法也無法通過規定客觀的評判條件對這些「軟信息」進行規制，只能轉而對其產生的基礎進行限制。而限制的目的是為了減緩信息的不對稱，保護借貸主體的法益。

在刑法對民間借貸的規制主要體現在《刑法》176條規定的「非法吸收公眾存款罪」。最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）（以下簡稱：《解釋》）和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2014〕16號）（以下簡稱：《意見》）對該條內容進一步做了解釋說明。雖然上述規定受到眾多的質疑和批評，但在筆者看來，以上述規定來規制傳統的民間借貸行為，恰恰反映出司法實務部門對傳統民間借貸信息傳導機制的洞悉，並建立了以「親緣」和「地緣」為基礎，以「軟信息」保護為中心，以實現市場透明度為目的的規範路徑。

博弈論與信息經濟學的理論在關於非法集資的司法解釋中得到了充分的體現。「哈特認為，刑法的主要機能並不在於刑事追訴，而在於第一次性地為市民提供行為的方向」。《解釋》和《意見》對非法吸收公眾存款罪的解釋即是對借貸市場行為的規範，並從「公開性」和「社會性」兩個特徵來反映「軟信息」在民間借貸市場上的核心地位。合理地反映了非正規金融市場的基本特徵和存在的根源。《解釋》明確了非法吸收公眾存款的行為應同時具備「非法性、公開性、利誘性、社會性」四個特徵。其「公開性」在解釋中表現為「通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳」。其「社會性」體現在「向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。」

同時，《解釋》規定「未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。」《意見》又對「公開性」和「社會性」兩個要素做了進一步的解釋，根據《意見》的規定，「向社會公開宣傳」，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。「在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的」和「以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，並向其吸收資金的」情況也被界定為屬於向社會公眾吸收資金。

「公開性」和「社會性」都是對「軟信息」傳遞所設定的規範。前者立足於「軟信息」傳遞的方式，後者立足於「軟信息」傳遞的對象，但歸根結底都是對「軟信息」傳遞範圍的限制，符合「軟信息」傳遞的特徵。社會是一個複雜的網路結構系統，在這個系統中人們往往只與自己相鄰的朋友、熟人或同事保持頻繁聯繫，這種局限於一定範圍內的聯繫被稱之為「局域聯繫」。「軟信息」的使用和收集局限於「局域聯繫」，一旦超出這一範圍，「軟信息」的收集和使用便會遇到困難。而基於「軟信息」產生的信任機制是一種「特殊主義」信任，不會隨著信息傳遞範圍的擴大而自動轉化為「普遍主義」信任。「特殊主義」信任先天帶有封閉性和「特殊主義」氣質，一旦超出特定地域範圍或人際圈子，金融交易的人格化因素就會減小，融資交易的內生交易成本便會逐漸加大，而信任等社會資本卻會呈現逐漸減小的趨勢。

無論是通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳，還是向社會公眾即社會不特定對象吸收資金，顯然都已經超出了「軟信息」傳遞的「地緣」和「人緣」基礎，違背了基於「軟信息」所建立起來的特殊主義信任的封閉性特徵，在沒有其他信息補充的情況下，必然加劇借貸市場的信息不對稱，會對貸款人的個人法益造成侵害。因而可以說，刑法以「公開性」和「社會性」兩個關鍵節點作為對民間借貸市場的規範，符合傳統社會的現實情況，是對以「軟信息」為主要特徵的民間借貸市場規律的刑事法律反映。

互聯網的產生對人類社會來說具有劃時代的意義，「為人類的社會活動和信息交換提供了一種非正式、虛擬的社會空間結構」。互聯網對金融業的發展產生了深遠的影響，在民間借貸領域催生了P2P網路借貸的新興金融業態。與傳統金融中介存在的基礎並無二致，P2P網貸平台的產生兩樣源於信息不對稱和交易成本等摩擦性因素的存在，對信息不對稱問題的處理仍是其基礎功能。然而，由於互聯網技術的介入，P2P網貸改變了傳統民間借貸的信息不對稱模式。

（一）網路環境下「軟信息」的缺失

互聯網本身就是一個金融市場，在互聯網金融市場中，信息的整合、傳遞突破了時空的界限，開創了一個無邊界的社會。P2P平台的出現，有效地緩解了投融資需求信息不對稱的問題，為分散的投資主體和融資主體提供了信息匹配的平台，同時，也使民間借貸由線下走向線上，交易數據趨於透明化和公開化，緩解了交易主體與規制機構之間信息不對稱的問題。不過，也應看到，P2P網路借貸的出現，使傳統熟人借貸轉變為陌生人之間的借貸，「軟信息」在借貸中的核心地位已經不存在。

網路空間缺乏「軟信息」收集的基礎。如前所述，「軟信息」的生產和收集來源於社會網路的「局域聯繫」，離不開「人緣」和「地緣」基礎。一旦超出一定的範圍，「離開了『熟人社會』的依託，信息不對稱的問題就會凸現出來，放貸人的風險也將驟然上升，其優勢功能就會因此而喪失。」「軟信息」天然所具有的這種「封閉性」特徵與互聯網所具有的「開放性」特徵格格不入，在互聯網金融中，傳統民間借貸的「軟信息」難以在陌生人之間產生和收集。

網路空間缺乏「軟信息」傳遞和使用的基礎。軟信息不能可靠地傳遞，除了信息生產者以外，其他人無法對其直接證實。國外有研究者提出了通過互聯網社交網路來解決「軟信息」不足的問題。如美國的Prosper網路借貸平台「允許借款人邀請朋友加入平台並獲得朋友的背書增信」。國內的貸款平台如「拍拍貸」也採取了朋友圈的方式解決軟信息不足的問題。然而，這種方式能在多大程度上改變借貸主體之間「軟信息」不對稱的問題，仍然值得懷疑。「軟信息」通常只能進行定性分析，主觀分析判斷色彩較濃，很難被第三方所證實。就「軟信息」的判斷標準而言，其常常是一個只可意會不可言傳的東西，缺少客觀、公開普遍的評價標準。「軟信息」在傳遞過程中會造成信息丟失，也容易被操控和篡改。因而，軟信息的特徵被定義為難以傳遞、證實和解釋，通常只能在保持密切接觸的貸款者和借款者之間使用，「難以向其他人傳遞，難以由信息生產者之外的人予以驗證」。「軟信息」的上述特性，使「軟信息」在以陌生人為借貸主體的網路空間中難以傳遞和使用。

（二）網路環境下「硬信息」的整合

互聯網金融的優勢在於其對信息的整合和對時空約束的突破，信息流的整合功能開創了大數據時代，從而為信息透明度的改善和克服信息的非對稱性奠定了堅實的基礎。大數據在信貸領域的應用，「總的效果是，地方信息和私人信息公開化、只可意會的信息顯性化，分散信息集中化」。借款人「硬信息」不足的問題因為互聯網大數據的出現而得到改善，主要表現在以下三個方面。

一是信息傳遞無界化。互聯網技術在金融領域的運用，擴大了信息的傳遞範圍，降低了信息的搜尋成本和信息錯配成本，打破了信息獲取受制於身份和地域的傳統信息傳遞限制。互聯網為信用主體的互相評價提供了平台，根據這些信息，能較有效地對違約概率進行預判。

二是私有信息公開化。「信息可以分為公共信息和私有信息」，信息不對稱主要表現為私有信息的不對稱，即一方所掌握的信息比對方掌握的信息多的剩餘部分。互聯網的開放性和共享性，為私有信息的公開化提供了技術條件和共享平台。在互聯網時代，個人和企業的行為會在網上留下痕迹，如購物的支付信息、口碑評價信息等，這些原本屬於私有性質的信息，在互聯網時代成為公開信息。這些信息的彙集和積累，結合借款人的個人信息進行量化處理后，能夠形成用戶的行為軌跡，有效緩解互聯網時代借貸雙方信息不對稱的問題。

三是碎片信息整合化。在互聯網金融中，大數據被廣泛應用於信息處理，這提高了風險定價和風險管理效率，顯著降低了信息不對稱。大數據可以將傳統的基於局域而產生的單片信息進行信息流的整合，通過對僅具有碎片價值的單片信息的整合形成綜合性信息，這些綜合性的信息可以用來預測借款人的違約概率。

（三）第三方信任主體的引入

傳統民間借貸是借貸主體之間在封閉關係圈基礎上基於人格化的信任而產生的經濟關係。P2P網路借貸突破了借貸主體的人格化信任基礎，將借貸由熟人借貸延伸至陌生人之間的借貸。「在此基礎上，市場信譽中間人和金融聲譽載體也將有可能產生，那麼金融欺詐和其他道德風險也有可能會減輕。」 P2P平台作為第三方信任主體的介入為緩解借貸雙方信息不對稱提供了條件。

P2P平台多數採取線上申請、線下處理的模式，通過專業的團隊對貸款人的信用和風險進行線下評估，揭示其信用風險。由平台開展的信用評級在一定程度上能夠緩解信息不對稱問題。在網路環境下，過往的網路交易信息被公開化，第三人對借款人的信用評價為貸款人了解借款人的信用狀況提供了數據信息。

互聯網改變了世界，也改變了金融，改變了民間借貸以「地緣」和「親緣」為基礎的社會範式，使民間借貸由封閉性走向開放性，對傳統的制度體系造成衝擊，這自然也包含對刑事法律制度的衝擊。面對衝擊，人們只有適應並從中找到成功的機會。躲避或對抗，只是落後和失敗的代名詞。如何在這個開放和變革的年代用刑法來規範新範式下的民間借貸，則是時代賦予人們的一項重大課題，筆者認為，刑法對P2P網路借貸的規制要反映信息在借貸領域中的核心地位，要順應網路環境下「軟信息」缺失向「硬信息」網路化整合模式的轉變，對民間借貸信息的規範應由間接規範轉向直接規制。

（一）回歸互聯網金融的本質，取消對「公開性」和「社會性」的限制性規範

「公開性」和「社會性」的刑法規制與互聯網開放性的本質相違背。刑法採用「公開性」和「社會性」兩個節點對傳統民間借貸進行規制有其合理性，但面對互聯網金融，立法者應及時轉變觀念、改變思維，使刑法的規制與互聯網的本質相契合。互聯網的出現，為民間借貸提供了一個全新的平台，網路借貸的本身即是民間借貸信息生產、收集、使用的一場革命，並以前所未有的速度對傳統民間借貸的規範範式產生衝擊，使刑法對傳統民間借貸的規制思維和規制方式與互聯網時代的金融網路社會產生十分明顯的脫節。網路平台的出現，改變了傳統的社會結構，形成了「現實社會與網路社會同時存在的『雙層社會』」結構。

網貸平台作為互聯網平台的一種模式，本身就是一個金融市場。在網路民間借貸環境下，「距離遠近、時間長短都已失去效用，數字化虛擬信息的本質是保持時間和空間距離為零」。與傳統社會信息流通呈現出由中央核心向邊陲地帶流動的模式不同，網路社會的信息流通呈現出去中心化狀態，信息的流通不會受現實社會立體式結構阻礙，實現了信息的無限流動。這就需要人們用一種開放、共享的思維模式去看待P2P模式下的民間借貸信息的流動特徵，承認「涉眾性是互聯網金融與生俱來的屬性。」

「公開性」和「社會性」的刑法規制與互聯網的外部性相違背。網路外部性也稱之為網路效應，「即網路參與者從網路中可能獲得的效用與網路規模存在明顯的相關性。在這種情況下，互聯網金融的很多模式只要能超越一定的『關鍵規模』（Critical Mass），就能快速發展，從而取得競爭上的優勢」。「公開性」和「社會性」限制要素在互聯網金融中的適用無疑限制了P2P網路借貸的潛在參與人，對P2P網貸的規模發展設置法律障礙，使參與者無法充分獲得因網路的外部性而帶來的互聯網金融效用。

刑法對社會秩序的保護應當符合社會關係的本質特徵，反映社會發展的客觀規律，南轅北轍的刑事法律規定不但不能發揮刑法的最後保障功能，相反可能成為社會發展的阻礙。「公開性」和「社會性」是P2P網貸的基本特徵，是民間借貸在網路社會的新特質，與傳統民間借貸有著本質的區別，刑法應適應這種變化，及時作出調整，取消對「公開性」和「社會性」的規制。

（二）回歸直接融資的本質，加強以信息披露為核心的刑法規制路徑

其一，加強對借款主體信息披露行為的規制。一般認為，資源配置和支付結算是金融系統最基礎的兩大功能，金融學意義上的資源配置主要通過兩種機制予以實現。一種機制被稱為間接融資，其主要通過商業銀行吸收存款發放貸款實現。另一種機制被稱為直接融資，即資金供給者和需求者通過市場平台直接實現資源的配置過程。在這兩種機制中，其基礎風險表現各不相同，間接融資的基礎風險是信用風險，直接融資的風險則是透明度風險。對於直接融資，法律需要有強制性的信息披露要求。

P2P網路借貸的本質是直接融資，因此「投資者的投資決策主要取決於借款人在網路上披露的信息內容及數量多少」。Michal使用Prosper的隨機抽樣數據對借款人信息披露對貸款的影響研究中表明，借款人披露的信息越多，其獲得貸款的可能性就越大，資金的價格也可能越便宜，即使這些披露的信息未經認證過，也一樣能起到這種作用。互聯網雖然在一定程度上緩解了信息不對稱問題，但互聯網金融市場中，信息不對稱仍然存在。互聯網更多的是在量的方面緩解了信息不對稱問題，其不能保證信息的真實性，信息的失真將會加大信息不對稱問題。在互聯網時代，人們的信息量雖然增加，但對信息真假的判斷成本卻在提升，刑法的介入實際上是立足於確保信息提供者提供信息的真實性，降低信息不對稱和信息判斷成本。

其二，加強對P2P平台信息披露行為的規制。《關於促進互聯網金融健康發展的指導意見》（銀髮〔2015〕221號）（以下簡稱：《指導意見》）將P2P界定為個體之間通過互聯網平台實現的直接借貸。明確了平台的角色和作用，即平台必須立足於信息中介，為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務。平台充當著信息把關人的角色，通過專業的角度對收集的信息進行取捨。

實踐中把關人的社會功能就是傳遞真實、有效、準確的信息。作為信息收集傳遞的中介，平台具有雙重性。一方面它能夠儘可能真實、有效、準確地提供信息，另一方面它也可能存在控制或選擇性地提供某些信息的情況。因此，與借款人相比，P2P平台本身的道德風險更加值得關注和重視。投資者對投資項目的真實性和風險的判斷，主要依靠平台提供的信息，一旦平台提供的信息存在虛假、隱瞞的情況，投資者的投資就很難得到保障。尤其是在缺少透明化的信用體系的情況下，借款人的信用評級由P2P網貸平台做出，這就更需要通過法律的方式確保信息的真實和準確，特別是對信息透明度提出強制性要求，以期為刑法規制互聯網金融活動創造前提條件。

（三）完善詐欺類犯罪應對P2P網路金融的兩個「回歸」

通過前面的分析可知，在P2P網路借貸中，信息是法律保護和規制的核心。刑事立法對P2P網貸的保護和規制應回歸互聯網和直接融資的本質。針對借款人和P2P平台，刑事立法應根據行為的本質完善相關規定，準確適用相關罪名。P2P網貸的本質是互聯網金融下的直接融資，市場主體真實、全面、準確的披露信息是直接融資法律規制的核心。從客觀行為來看，對故意披露、提供虛假、錯誤信息，誘導資金出借人的行為適用刑法的集資詐騙罪更為合適。不過，目前集資詐騙罪要求行為人主觀上具有非法佔有的目的，導致這一市場欺詐行為還無法納入集資詐騙罪的規制範圍。

理論研究中，早在1996年陳興良教授就提出了金融欺詐可以分為兩種類型，「第一種是虛假陳述的金融欺詐，第二種是非法佔有的金融欺詐」。《刑法》192條的集資詐騙罪僅是對具有非法佔有目的的金融欺詐行為的規制。對於不具有非法佔有目的的集資欺詐行為則不能納入其規制範圍。非法佔有的目的，一般認為是非法所有，或者表現為「具有不歸還集資款的意思」。這是從侵權行為的角度側重於對民事交易的結果加以刑法保護的立法反映。

然而，作為眾法之盾的刑法，對民事權益的保護並不應僅僅局限於民事交易的結果，交易過程同樣需要獲得刑法的公平對待。提供真實、全面、準確的信息是誠實信用原則的應有之意，對信息的扭曲會使相對人產生錯誤。「由這種錯誤作出帶有瑕疵的意思表示，進而基於這種意思表示而實施將自己的財物或財產性利益轉至對方的處分行為」，是詐騙類犯罪的本質。行為人主觀上具有非法佔有的目的也好，不具有非法佔有的目的也罷，其提供虛假信息的行為均對資金安全和信用安全造成了侵犯。而傳統的集資詐騙罪所關注的僅僅是資金安全，忽略了作為現代經濟基石的信用安全。

現實生活中，以非法佔有為目的所實施的金融欺詐極少發生，更多的則是出於融資、資金周轉等目的而實施的違規集資行為。以非法佔有為主觀要件要素的犯罪構成設計，無法完全解決司法實踐中遇到的問題，有必要對集資詐騙罪的構成進行修正，根據行為人主觀上是否具有非法佔有的目的，將集資詐騙罪分為佔有型集資詐騙罪和騙取型集資詐騙罪，根據不同的主觀罪過配以輕重不同的刑事責任，「這樣可以從不同梯度和層次較有效地實現懲處侵害社會主義金融秩序和他人金融財產的行為」，使集資詐騙罪的立法符合社會發展實際和規制犯罪的需求。

信息是金融的核心，是金融交易行為的基礎，法律對經濟行為的保護和規制應當反映經濟規律，順應時代發展需求。民間借貸的核心要素是借貸雙方信息的獲取和使用，尤其是對借款人信息的獲取和使用。在現實社會中，由於中小企業等借款人「硬信息」的不足，難以從正規金融機構獲取貸款，不得不依賴於以「軟信息」為核心的傳統民間借貸體系。「軟信息」的產生、獲取和使用以「地緣」和「人緣」為基礎，離開了這兩個基礎條件，信息不對稱問題就會加劇，民間借貸的優勢也將逐漸喪失。

刑法對傳統民間借貸的規制和保護，採取了對「公開性」和「社會性」兩個要素的限制，這正是對基於「軟信息」為基礎的民間借貸市場的保護。P2P網路借貸平台的出現，使民間借貸市場的信息不對稱模式發生了改變，現實社會「軟信息」產生的「人緣」和「地緣」基礎在跨越時空的網路世界中失去了存在的依據。互聯網技術的發展和第三方信任主體的介入緩解了網路世界中因「軟信息」缺失而產生的信息不對稱問題。信息的屬性也由傳統民間借貸中信息的私密性、主觀性向公開性和客觀性轉變，這對刑法的傳統規制模式提出了新的挑戰。

面對新的形勢，刑法理應有所回應，對P2P網貸的刑法保護和規制應回歸互聯網和直接融資市場的本質，通過修改集資詐騙罪的主觀構成要素，取消目的性規定，來適應社會的發展。當然，對P2P借貸市場秩序的規範，並非僅靠刑法自身就能完成的。刑法目的的實現，需要其他社會管理手段的完善。以信息的真實、準確、完整為保護核心的刑法規範的實際效果，還需要P2P平台在技術、監管等多方面的完善來支撐。

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