論我國政府信息公開制度變革中的若干重大關係

信息公開制度是人類歷史上的新生事物，迄今不過半個世紀的發展歷史，正處在一個快速生長發育期。既然是生長發育期，也就意味著日新月異的發展變化。目前，全球已經有114個主權國家出台了信息公開法，其中的80個國家的法律是21世紀以來十多年間出台的。各國信息公開法既相互借鑒，又立足本國實際有所創新創造、有所發明發展，呈現出一幅生動活潑的創新發展景象。世界上第一部信息公開法——美國《信息自由法》，從1966年出台到現在，基本上是「五年一小改、十年一大改」，鮮明體現了信息公開法作為新生法律門類的典型特徵。《政府信息公開條例》制定於2007年，迄今已經十年，也到了需要修改的時候。

信息公開法的發展變革雖然頻繁，有時還很激烈，但是，它並不是無序發展，而是在客觀規律的支配下有序前進。這個客觀規律，就是信息公開法的基本矛盾，即法律的確定性與信息公開法客體——信息——多樣性之間的矛盾，從根本上講，信息公開法的發展，就是這個矛盾不斷爆發又不斷被創設的新制度有限度地克服的過程。在不同國家、不同時期的信息公開法發展過程中，這個基本矛盾體現為一些可感知、可把握的具體矛盾，這就是特定國家的信息公開法在特定時期修改完善過程中需要處理好的若干具體關係。以下十個方面，筆者認為是《政府信息公開條例》修訂和信息公開制度改革所需要處理好的十對具體關係，其中，前五對關係屬於外部關係，后五對關係屬於內部關係。

一、放與收的關係

放還是收，這是社會輿論對於《政府信息公開條例》修訂關注的首要問題，也是立法者必須充分考慮的問題。但是，放與收的問題，卻不是一個可以預設的問題，也不是一個可以主觀決定的問題。這次《政府信息公開條例》修訂究竟是放還是收，並不取決於立法者的主觀願望。

有不少人認為，信息公開法的發展進步，應當是一個不斷擴大公開範圍的過程，每次修改，都應當表現為大幅度的放。如果這裡的放，指的是行政機關信息公開責任的進一步擴大、對申請人行為施加的必要程序限制的減少，那麼，這種觀點既不符合事物發展的一般規律，也不符合信息公開法的發展歷史。回顧世界信息公開法的發展歷史，其發展趨勢是否定之否定的螺旋式上升，而不是單向的直線型前進趨勢。以修訂最為頻繁的美國《信息自由法》為例。1966年出台後，1974年做了第一次大修改，修改的方向是大幅的放，極大強化了行政機關的公開責任;1986年做了第二次大修改，修改的方向卻是大幅的收，其典型表現是設置了特定條件下政府可以合法說謊假稱信息不存在的條款，且這一條款至今依然存在;1996年做了第三次大的修改，修改的方向是有放有收，放的一面主要表現在積極利用信息化手段深化公開，收的一面主要表現在構建了一系列工作機制使得信息公開處理拖延等行為合法化;2002年做了一次小的修改，輔之於當時小布希政府的保守政策，使得美國信息公開退到了「歷史上最壞的時期」;2007年和2016年兩次大的修改，則基本上屬於原地踏步的節奏，既未見明顯的放，也未見明顯的收。從世界各國信息公開法的發展節奏來看，大體也是如此，以信息公開法出台先後為序，陸續出台的信息公開法，與已經出台的信息公開法相比，也呈現出一幅有放有收的圖景。究竟是放還是收，取決於當時的具體情況，當放則放，當收則收。

《政府信息公開條例》修訂的放與收的問題，也要取決於對其實際情況的評估，而不能主觀決斷。對現行《政府信息公開條例》及其實施狀況，可以做兩方面的基本估計，一方面是「正當需求沒有滿足好」，另一方面是「不正當行為沒有限制住」。

所謂正當需求沒有滿足好，可以從三個角度來看。從申請人的角度來看，往往有一種感覺，認為行政機關主動公開的信息雖然多，但並不是以申請人的需求為導向，而是以行政機關的需求為導向，申請人向行政機關申請公開特定信息，特別是涉及到一定深度的信息，往往得不到滿足，也打不贏官司。從行政機關的角度來看，雖然有了《政府信息公開條例》的法定約束，但是這個法定約束並不那麼硬，不夠有力、有效，行政機關只是感覺「有點煩」，而不是「有點痛」。有一個典型的例子是公款吃喝，財政預決算和「三公」經費公開的約束，並不能有效遏制公款吃喝，「八項規定」才真正有效剎住了吃喝風。從司法機關的角度看，多數情況下，由於法律依據不足，即便法院認為拒絕公開行為不盡妥當的，絕大多數案件中只能做出「責令重新答覆」的程序性處置，而難以做出「責令公開」的實質處置。顯而易見，現行《政府信息公開條例》，對於正當的信息公開需求，滿足得還不夠好。既然如此，此次修訂，就必然要求進一步加強約束，更好地滿足公眾正當的信息公開需求。從這個角度來講，《政府信息公開條例》修訂必須要有適當的放。需要特別指出的是，此次修訂必然會對不予公開事項作出更加明確的規定，這並不意味著收，恰恰相反，這是一种放。現行《政府信息公開條例》雖然沒有明確規定不予公開事項，看起來似乎都要公開，但是，這是一種比較原則籠統的權利，不容易真正落到實處，信息公開實際狀況已經表明了這一點。反倒是不予公開事項劃定了之後，才有條件真正落實「以公開為常態、不公開為例外」，看起來似乎例外多了，但在例外之外，行政機關沒有了不公開的理由，實際上是公開的多了。

所謂不正當行為沒有限制住，主要表現為濫用信息公開申請權和訴權的現象突出，信息公開信訪化趨勢明顯。有相當一部分申請人，將信息公開作為對行政行為合法性進行質疑乃至挑戰的手段和渠道，或者將信息公開作為實現其特定利益訴求的方式手段，有少數申請人採取了一些不正當的方式，反覆、多次、大量提交信息公開申請，既付出了大量的時間和經濟成本，又耗費了大量的行政資源和司法資源。最多的一名申請人向一個行政機關提交了數萬份申請，個別申請人持續針對一個行政機關提起幾百起信息公開訴訟。對於這種明顯不當的行為，由於既沒有劃出清晰的信息公開權利義務邊界，又缺乏必要的程序限制手段，致使行政機關和司法機關難以應對，致使個別法院以濫用訴權這種帶有一定爭議的主觀推斷的方式進行處置。目前來看，這類行為還有進一步擴大的趨勢。對此，《政府信息公開條例》修訂必須作出回應，採取有效措施加以規範。從這個角度來講，新增加的一些規制措施，可能會給人以收的印象。

因此，基於《政府信息公開條例》實施現狀，此次修訂在放與收的問題上，既需要進一步強化公開責任約束，也需要進一步加強對申請人行為的規範，有放有收，總體上是放。

二、修法與立法的關係

將《政府信息公開條例》從行政法規上升為法律的呼聲，從《政府信息公開條例》施行之初就有，近年來呼聲更高。究竟是修改現行的行政法規，還是借修改之機推動立法，是此次修訂必須認真考慮的問題。

有關立法的主張，主要基於兩個理由。一是《政府信息公開條例》的法律位階不高，致使其權威性、執行力不夠，實際執行效果不好的根本原因就在於此。二是《保密法》、《檔案法》等其他相關法律的位階要高於《政府信息公開條例》，因此，影響了甚至「壓制」了政府信息的公開。

有關立法與修法的決策，應當建立在對這兩個理由的深入分析研判之上。

根據《立法法》的規定，法律和行政法規之間的區別，在於所規定事項、立法主體、立法程序等方面的不同。只要是依法出台的行政法規，在其適用範圍內的效力與法律是一樣的。絕不是說，法律必須認真遵守，行政法規就可以馬馬虎虎。《政府信息公開條例》調整事項是行政機關的信息公開行為，從立法許可權上來講完全可以採用行政法規的形式，不是必須採用法律的形式。當然，作為行政法規，一般不能涉及立法機關、司法機關的公開。但顯而易見，這是另外一個問題。立法機關、司法機關的公開，在其他出台了信息公開法的國家，一般也不在信息公開法中進行調整，而是在立法機關議事規則、訴訟程序法等其他法律中作出規定。

法律位階問題，只有在法律和行政法規對同一事項作出相互衝突的規定時，才有實質意義，才應當按照「上位法優於下位法」的規則處理，這時法律的效力才高於行政法規。需要注意的是，這種「上位法優於下位法」規則的適用，前提是法律和行政法規對同一事項作出了相互衝突的規定。《保密法》、《檔案法》和《政府信息公開條例》各自調整不同的法律關係，因而不適用「上位法優於下位法」的規則，這一點，後文有關三者關係的部分將作進一步闡述。有關《保密法》、《檔案法》與《政府信息公開條例》法律位階的主張，實際上是個偽命題。因此，目前來看，立法並不是一個具有現實緊迫性甚至現實必要性的問題，當然，這也不是說立法是一個不好的選擇，這裡只是討論是否有特別的理由必須將現行的行政法規上升為法律。

三、法與政策的關係

政策與法律是不同的制度手段和路徑，其特點不同，發揮作用的方式也不同。在以及其他不少國家，信息公開都是政策先行，立法在後。大體而言，政策規定的內容更為靈活一些，既可以十分原則，給執行機關留出自主空間，也可以十分具體，聚焦一點不顧其餘;政策主要依靠自上而下的監督督促保障落實;政策可以提出很高的要求，當然最終如果沒有落實也是可以接受的;政策一般是非強制性的，可以大量出現號召性、鼓勵性的內容。法律與政策就大有不同。法律內容相對就不能那麼靈活，必須是具有普遍適用效力的嚴密的法言法語，既不能過於原則致使執行尺度不一，也不能過於具體而缺少必要的抽象和歸納;法律主要依靠外部救濟渠道監督督促保障落實，自上而下的監督督促雖然必不可少，但外部救濟監督渠道是最終的防線;法律是社會的底線而不是高線，因此，法律只能提出基本的、相對較低標準的要求，那些短期可以長期不行、少數人可以多數人不行的要求，就不適合在法律中強制要求;法律是硬約束，必須不折不扣落實到位，否則就會有損法律的權威性、嚴肅性;法律條文往往嚴謹甚至刻板，除總則性條款外，不宜出現提倡性、鼓勵性的條文。總而言之，法律有法律的特點，政策有政策的特點，是兩種不同的制度手段，在信息公開工作中，應當綜合加以運用。

現行政府信息公開制度在這方面多多少少存在一些問題，這是其落實效果不盡如人意的重要原因之一。特別是有關主動公開的規定，一項對各省、自治區、直轄市和10個較大的市的實證考察表明，《政府信息公開條例》規定的23類主動公開要求，落實情況並不理想，各單位公開的內容、尺度都不盡一致。同時，逐條考察這23類主動公開信息可以發現，它們既有過於原則的一面，如「城鄉建設和管理的重大事項」這類規定，又有過於具體的一面，往往是一項公開內容僅對應一個行政系統，比如土地、環保、住房城鄉建設、教育、醫療等，這與法律法規應當具有普遍適用性的基本要求相違背，缺乏應有的抽象和歸納。除主動公開之外，現行《政府信息公開條例》還存在不少提倡性、鼓勵性的規定，比如「行政機關應當將主動公開的政府信息，通過政府公報、政府網站、新聞發布會以及報刊、廣播、電視等便於公眾知曉的方式公開。」這類規定屬於較為典型的文件語言，如果是法律語言，就應當確定哪些渠道是必選項，當然也可以有可選項，但必選項如何維護、如何監督等都要進一步明確，而不能是這種難以量化難以核查的倡導性規定。

總而言之，現行《政府信息公開條例》一定程度上保留著政策的特徵，當然，這與當時歷史條件限制有關，但現在已經有了豐富的實踐經驗，有條件處理好這對關係。

四、行政與司法的關係

行政機關執法，司法機關司法，在一般情況下二者涇渭分明。但是，在信息公開領域，二者的界限並不那麼清楚。這主要是由三方面的原因造成的。一則，作為信息公開法的客體——信息，其內容多樣、物理形態多樣、傳遞方式多樣，非常變動不居，這與其他行政法的客體很不一樣。任何一個行政機關，能說清楚有多少名員工、多大面積的辦公場所、多少固定資產，但可能都說不清楚到底有多少信息、這些信息以何種形式儲存在何處。二則，由於信息的這種多樣性，致使信息公開法在劃定信息公開範圍的時候，面臨著更大的困難，任何一個國家的信息公開法，都無法做到精準地界定信息公開範圍，而只能是一種大致的範圍，最通行的界定方法是「損害後果法」，即以特定信息公開后是否會造成對公共利益的損害作為判斷信息公開範圍的標準之一，這不可避免帶有很大的不確定性，是一種估計和判斷。既然是估計和判斷，就難免會有不同的看法。當行政機關與申請人對於特定信息是否應當公開做了不同的估計和判斷時，只能訴諸法院，法院作出最終的判斷。三則，是大陸法系國家，實行的是「據法裁判」的體制，法院只能司法，不能造法，包括以釋法的方式造法。法院只有在法律法規對行政機關履行法定職責有相對明確的規定時，才能判決行政機關依法履行職責，如果沒有這種相對明確的規定，法院不能過度地基於自由裁量判決行政機關履行職責。但是，信息公開的範圍，恰恰又處於這種不夠明確的狀態，這使得法院也很難作出最終的判斷，但是法院又不能拒絕裁判，必須作出一個最終判斷。由此，法院開始探索著對《政府信息公開條例》進行個性化解釋，並基於這種解釋作為判案依據，不少行政機關開始習慣於將法院對《政府信息公開條例》的解釋作為執法尺度，有些行政機關甚至在信息公開處理決定中援引法院發布的文件作為法律依據。這就極大模糊了行政與司法的邊界。

行政與司法的關係問題，如果不是信息公開領域所獨有，那麼它或許不會成為《政府信息公開條例》修訂要處理好的重大關係之一。但從行政訴訟的立法及實踐來看，在其他多數行政領域，「據法裁判」的基本原則並沒有重大改變，也就是說，主要是在信息公開領域，行政與司法的關係才成為了重大的問題。因此，《政府信息公開條例》的修訂，必須對此作出妥善處理。這不僅是行政機關的共識，也是一些法官的認識和呼籲。

處理好信息公開領域行政與司法的關係，方向和目標是去特殊化，使之回歸到與其他領域相同的正常關係上來，亦即回歸到「據法裁判」的軌道上來，關鍵是解決好信息公開範圍界定的不確定性問題，盡量減少估計和判斷，儘可能為司法提供相對確定的法律規則，讓法院在信息公開司法判決中有法可依、有明確具體的法律條文可援引。

前已述及，多數國家的信息公開法在劃定信息公開範圍時，都存在大量的估計與判斷。比如，多數國家信息公開法中排除公開所謂的內部信息，一般指屬於行政機關內部管理事務沒必要對外公開的信息，但究竟包括哪些，則充滿了不確定性，實踐中存在各種相互對立的判斷，更有甚者，美國的眾議院和參議院對這個問題的看法都截然不同，以至於在美國信息公開實踐中形成了所謂high 2和low 2兩種不同的理解和解釋;再如所謂的過程性信息，一般指不夠成熟、如果提前公開可能造成一些不便的信息，但這究竟是什麼意思確實是較為模糊的問題，實踐中同樣存在不少相互對立的判斷。這是各國信息公開法所共有的內在缺陷。

此次《政府信息公開條例》修訂，如果僅僅是參考借鑒其他國家的豁免條款，較之現行制度規定固然有所進步，但顯然還不足以處理好行政與司法的關係，這就要求更進一步，在消除信息公開範圍不確定性上付出更多努力。比如，對於世界各國信息公開法通行的所謂內部信息，需要結合實際，以列舉+兜底的方式作進一步的界定，將最為常見的內部信息一一列舉，如行政機關工作人員信息、政府採購以外的民事合同信息、內部工作流程信息、人事管理信息、行政後勤管理信息、內設機構之間溝通信息等，輔之於兜底性的「其他內部事務信息」表述;再如，對於世界各國通行的所謂過程性信息，也要儘可能細化列舉出大部分共性的情形，如行政決策過程中形成的過程稿、行政機關內部討論記錄、與其他行政機關工作蹉商等過程性信息，行政許可、行政處罰等具體行政決定的案卷材料，以及行政機關上下級之間的請示報告，等等，並輔之於兜底條款;還如，對於曾在信息公開實踐中引發相當數量爭議的三安全一穩定條款，可以考慮將其中的「可能損害公共安全或社會穩定」這種估計和判斷，通過地方人民政府確認的方式消除其不確定性，因為，對於特定信息公開后是否會損害特定區域公共安全或社會穩定的問題，應當充分尊重地方人民政府的判斷，而不宜交由法院作最終判斷，等等。

處理好信息公開領域中行政與司法關係，還有一些較好的辦法，比如日本的信息公開審查會制度，即構建起一個以行政機關為主導、社會公信人士共同參與的委員會，對存在爭議的信息公開範圍問題作出最終的估計和判斷，這樣，既避免了行政機關自己作出估計和判斷可能存在的濫權，又避免了司法對於行政的過度干預。但是，基於行政體制的特殊性，儘管學術界這方面的呼聲很高，這個制度目前還難以吸收借鑒到《政府信息公開條例》之中。

五、政府信息公開條例與保密法、檔案法的關係

《保密法》、《檔案法》是與《政府信息公開條例》關係最為密切的兩部法律。在信息公開實踐中，這兩部法律經常被拿來與《政府信息公開條例》共同加以討論，一些人大代表建議和政協委員提案，以及不少信息公開理論文章，都有理順三者關係的提議和主張。

其實，三者的關係本身是清楚的。《保密法》調整的是保密法律關係，其主體內容是定密權的設定、定密程序、國家秘密保護等，《檔案法》調整的是檔案法律關係，其主體內容是檔案管理機構的設置、職責與許可權、檔案查詢辦法等。《政府信息公開條例》調整的是信息公開法律關係，其主體內容是信息公開的主體、客體、範圍、程序、工作機構等。現實中各方提出的有關三者關係的主要內容，於《保密法》而言，主要是《保密法》確立的保密責任更加嚴格，而信息公開的責任相對而言不如保密責任那麼重，有觀點據此將信息公開不夠的責任歸咎為《保密法》與《政府信息公開條例》的關係問題;於《檔案法》而言，主要是《政府信息公開條例》對於歷史信息的公開問題沒有具體規定，歷史信息與《檔案法》有著一定的交叉關係，有觀點據此將歷史信息的公開問題歸結為《檔案法》與《政府信息公開條例》的關係問題。

處理好《保密法》與《政府信息公開條例》的關係，關鍵在於把握好兩個方面。一是從《政府信息公開條例》的角度而言，明確其不承擔保密的責任。信息公開法主要是規定有關公開事項的法，而不是賦予行政機關保密責任的法。行政機關在執行《政府信息公開條例》的過程中，主要承擔公開的責任，而不承擔保密的責任，具體到《政府信息公開條例》的規定中，就是只應對不公開行為追責，而不應對公開行為追責。當然，公開工作機構和保密工作機構之間，應當建立必要的溝通協作機制。二是從《保密法》的角度而言，應當確立公開優先的制度導向，這方面，《保密法》在2010年的修訂中，已經做了專門的制度安排。修訂后的《保密法》新增了第十五條第四款規定：「機關、單位在決定和處理有關事項工作過程中確定需要保密的事項，根據工作需要決定公開的，正式公布時即視為解密」，這也就意味著，行政機關在信息公開工作中，經過必要的工作程序作出的公開決定，可以發生解密公開的效力，這就從根本上消除了信息公開工作中可能出現的泄密問題，從源頭上確立起公開優先的制度保障。

處理好《檔案法》與《政府信息公開條例》的關係，關鍵也在於把握好兩個方面。一是從《政府信息公開條例》的角度而言，要確立起完善的銜接機制，行政機關要將移交檔案館的信息列出目錄並對外公布，在對外公布的目錄範圍內，不再承擔信息公開的責任，公眾需要獲取已經移交檔案館的信息的，應當依據《檔案法》的規定辦理。此外，需要附帶明確的是，本機關檔案機構保管的信息，不能視為移交檔案館的信息，依然應當被視為本機關保管的信息。二是從《檔案法》的角度，主要是要嚴格執法，規範行政機關檔案移交行為，避免過多出現應當移交檔案館而未移交的現象，使公眾能夠依據《檔案法》的規定大體判斷出信息是由行政機關保管還是已經移交檔案館，避免大量出現申請人向行政機關申請公開本應由檔案館保管的信息的現象。

六、信息公開與依法行政的關係

通過信息公開來促進甚至倒逼依法行政，這是一種非常普遍的期望和寄託，不僅社會輿論持這種看法，現行《政府信息公開條例》也將「促進依法行政」作為四個立法目的之一。信息公開與依法行政的關係，從表面來看似乎呈一邊倒的態勢，以信息公開促進依法行政，幾乎成為了無需討論的常識和定理。

但是，對其他國家信息公開法稍作考察，似乎很難找到類似的將促進依法行政作為信息公開法立法目的的例證。更重要的是，通過近十年來的實踐，回過頭來總結反思，信息公開中出現的維權化、信訪化趨勢，一定程度上與這個立法目的設定有關。因為，既然信息公開是要用來促進依法行政的，那麼當人們對於行政行為合法性存在疑問的時候，選擇通過信息公開的渠道來尋求救濟就是合乎情理的選擇。《政府信息公開條例》實施之初出現的「三位法學教授激活《政府信息公開條例》追問首都機場高速15年巨額收費」，目的就是對高速公路收費合法性提出質疑;國土部門、住房城鄉建設部門的信息公開糾紛數量往往靠前，原因就在於征地拆遷糾紛高發多發，不少人通過信息公開對征地拆遷行為的合法性提出質疑。毫無疑問，申請人選擇通過信息公開的方式來對其他行政行為合法性進行挑戰，在法治框架內很難達成其目的。但是，申請人的這種選擇有著其自己的道理和邏輯，這其中，現行《政府信息公開條例》對於信息公開與依法行政相互關係的基本定位是重要因素。

進一步從理論上加以剖析可以發現，以信息公開促進依法行政在邏輯上是不成立的。信息公開法本身就是行政法，依法行政就是要求行政機關嚴格遵守、執行法律，也就是說，信息公開法本身是依法行政之內的事物，而所謂促進甚至「倒逼」，必定是依法行政之外的事物。人不能扯著自己的頭髮把自己提起來。作為依法行政內在要素之一的信息公開法，當然也不能發揮外部的促進作用。什麼能夠促進甚至倒逼依法行政呢?必然是依法行政以外的事物，比如司法監督。

關於信息公開與依法行政關係的正確的定位，是黨的十八屆四中全會決議的定位，政務公開(信息公開)是法治政府(依法行政)建設的重要方面，也就是說，信息公開是依法行政的重要內容之一。依法行政必然要求信息公開，但是不能將這個邏輯倒過來，認為是信息公開促進了依法行政。這種倒因為果的邏輯錯誤，不僅信息公開領域存在，其他很多領域都存在，比如，有正規研究機構給出過一個研究結論，星巴克咖啡店開的多的地方，經濟活躍度較高，言下之意，要想經濟發展好、星巴克咖啡少不了，這顯然是把原因與結果搞顛倒了。

七、信息公開主體與行政主體的關係

信息公開有著給付行政的特點，行政機關與社會公眾的關係，主要是給予一定信息，而不是課以一定義務，這與傳統的行政管理迥然不同。由此也形成了一種普遍性看法，認為信息公開在主體問題上具有特殊性，無論是否具備一般意義上的行政主體資格，都可以作為信息公開主體，認為「信息公開主體之所以可以遊離開行政主體理論，主要是因為行政主體理論是秩序行政的產物，秩序的維護要以限制公民權利為代價，要特彆強調主體的資格以及權力的來源。而信息公開屬於給付行政範疇，是受益和提供信息服務的，所以，沒有必要受行政主體理論桎梏」。這就是理論和實踐中日漸流行的「信息公開特殊論」。根據這種主張，信息公開主體不僅包括傳統的行政主體，還包括那些傳統上不具有行政主體資格的辦事機構、派出機構，如法制辦、派出所等，以及那些不對外行使行政管理職權因而一般不被視為行政管理機關的單位，如新華社、行政學院等，甚至公共企事業單位也被作為信息公開主體。

信息公開主體的擴大，表面看似乎不存在問題，但是一進入實踐層面，問題就開始暴露出來了。申請人向傳統行政主體以外的其他主體提交信息公開申請，如果得以公開可以不論，如果被拒絕後訴諸法院，就將提出一個很棘手的問題：傳統上不具備行政主體資格的單位，或者基於其職能一般不進入行政訴訟程序的單位，能否、應否以信息公開主體的身份進入行政訴訟程序?通過考察裁判文書網可以發現，有些判決堅持傳統的行政主體理論，以主體不適格為由駁回起訴，有些判決迴避了主體資格問題，以拒絕決定並無不當為由駁回訴訟請求，當然，也有些判決責令相關單位重新對申請人的申請作出處理，這實際上是默認了其信息公開主體的身份。

信息公開主體與行政主體的關係之所以處於這種模糊狀態，根本原因是信息公開的特殊性容易讓人產生模糊認識，直接原因是現行《政府信息公開條例》在這方面的規定較為籠統，當然，這也是由於當初對信息公開制度認識不深入，對規律性把握不夠的結果。處理好這對關係，是此次《政府信息公開條例》修訂的重要任務之一。

從信息公開實踐中暴露出的實際問題出發，參考各國信息公開法的基本經驗，處理好信息公開主體與行政主體的關係，關鍵是把握好信息公開主體的三個基本特徵，並以這三個基本特徵為衡量標準，將信息公開主體限定為特定範圍內的行政主體。一是行政性，作為信息公開義務主體的單位，應當是行政性的單位，而不包括立法機關和司法機關，也不應該包括所謂的公共企事業單位。這是因為信息公開法首先是行政程序法，是約束行政機關的法律，不能超出這個基本範疇適用於不具有行政性的其他單位。二是外部性，作為信息公開義務主體的行政機關，應當是那些對外履行行政職責、其行為能夠直接影響當事人權益的行政機關。這是因為信息公開法之所以被創設出來，主要目的是監督行政機關依法行使權力，只有那些對外行使行政管理職權的行政機關，才適宜作為監督對象，那些不具有外部性的行政機關，雖然從理論上也有監督的必要，但是從成本收益的角度考慮，並沒有現實的必要性。三是獨立性，作為信息公開義務主體的行政機關，應當是在組織上相對獨立地履行職責的行政機關。這是因為信息公開作為法定義務，需要由司法監督作為保障手段將其落到實處，而組織上的獨立性，是行政機關接受司法監督、進入司法程序的前提條件之一，那些不具備組織上的獨立性的行政機關，由於它不能獨立參加司法程序，因此無法強制其履行信息公開法定義務，因而即便將其作為信息公開義務主體，也是沒有實際意義的。

八、信息公開與其他公開的關係

除《政府信息公開條例》外，現行246部法律中，有近一百部包含有關信息公開的條文，現行七百多部行政法規中，有約三分之一的行政法規包含有關信息公開的條文。那麼，其他法律法規規定的信息公開，與《政府信息公開條例》規定的信息公開有什麼區別，如何恰當處理他們之間的關係，成為《政府信息公開條例》需要處理好的重要問題。

《政府信息公開條例》規定的信息公開，以保障知情權、監督行政機關為主要目的，可以稱之為「基於知情權的信息公開」。其他法律法規規定的信息公開，有一些也屬於這一類，與《政府信息公開條例》規定的信息公開屬於同一類事物，除此之外，還可以區分出四類其他類型的信息公開。一是作為行政程序一個環節的信息公開，如《城鄉規劃法》第二十六條規定的「城鄉規劃報送審批前，組織編製機關應當依法將城鄉規劃草案予以公告，並採取論證會、聽證會或者其他方式徵求專家和公眾的意見。公告的時間不得少於三十日」;二是作為行政處罰方式的信息公開，如《水污染防治法》第十九條規定的「縣級以上環保部門對違反本法規定、嚴重污染水環境的企業予以公布」，《產品質量法》第十七條規定的「進行監督抽查的產品質量不合格的責令改正，逾期不改，由省級以上政府產品質量監督部門予以公告」;三是作為專門公共服務的信息公開，如《不動產登記條例》規定的不動產登記資料查詢，《統計法》規定的國民經濟統計信息的公開等;四是作為行政管理措施的信息公開，最典型的是《證券法》規定的證券管理部門對於上市公司監管要求的信息公開，以及《基金會管理條例》第三十八條規定的「基金會、境外基金會代表機構應當在通過登記管理機關的年度檢查后，將年度工作報告在登記管理機關指定的媒體上公布，接受社會公眾的查詢、監督」，等等。這四類信息公開，與《政府信息公開條例》所規定的基於知情權的信息公開，在法律依據、公開主體、公開客體、公開對象、公開方式、法律後果等方面，都迥然有異，不能不加區分。

一般情況下，不同類型的信息公開，按照相應的法律規定辦理。申請人不能依據《政府信息公開條例》要求行政機關實施其他類型的信息公開，因此，在《政府信息公開條例》中，應當引入相應的豁免條款，即其他法律法規已經規定了公開的方式、渠道、程序的，申請人應當按照其他法律法規的規定辦理。需要注意的是，區分不同類型的信息公開，不應成為對行政機關的硬性約束，豁免條款本身不是強制性的，而是授權性的，申請人依據《政府信息公開條例》要求行政機關實施其他類型的信息公開的，行政機關可以進行權衡，如果沒有什麼不便，也可以向其提供所要求的信息。

九、信息公開與數據開放的關係

將數據開放納入《政府信息公開條例》，是一種很高的呼聲。對此，此次《政府信息公開條例》修訂不能不認真加以考慮。

從信息公開法的發展實際來看，當前世界各國信息公開法，還沒有將數據及其開放作為主要客體的立法例，與之相反，倒是有一些國家在信息公開法之外，準備單獨出台政府數據開放法，與信息公開法并行並列。世界各國信息公開法的制度與實踐，並沒有朝著數據開放的方向演進，恰恰相反，而是走出了一條信息公開與數據開放分立、并行的發展道路。將數據開放視為信息公開高級階段的看法，並沒有在實踐中得到驗證。

實踐中的數據開放與信息公開的分道揚鑣，其根本原因在於，作為法律客體的信息和數據，二者之間存在著重大的內在區別。第一，基本內涵不同。信息是具有特定含義的知識，數據本身不具有特定含義，單獨的數據無法傳遞特定的知識。可以打一個簡單的比方，10000是一個數據，但是，這個數據本身沒有任何特定的意義，如果說「某機關一年收到信息公開申請數量為10000件」，則意味著特定的含義，這就是信息。需要注意的是，數據不等於阿拉伯數字，坐標、狀態等，都是數據。第二，物理形態不同。信息的公開是一條一條的，數據的開放是一片一片的。翻閱已經出台的為數不多的數據開放法，其調整的對象都是成片的集合的數據，而不是零星的數據。零星的數據沒有什麼價值，無法作為數據開放法的客體。例如，美國正在審議中的《政府數據開放法》在描述其客體時，使用的概念就是「數據集(Data Asset)」，其含義是「數據資源的集合」。第三，價值指向不同。無論是信息公開，還是數據開放，都是因為公開的信息和開放的數據都對於人們有價值，信息和數據也正是因為這種價值上的有用性，才具備成為法律客體的基本要求，從而支撐起相應的立法。作為法律客體的有用性，是信息和數據乃至其他任何法律客體的共同特徵，但不同的是，信息和數據對於人們的價值是不同的。這一點，很直觀地反映在立法目的之中。信息公開法的立法目的，也就是信息公開的基本價值，最主要的是監督價值，在監督的基礎上衍生出相應的責任提升、治理改善等價值。而數據開放法的立法目的，顯然不是監督，不僅不是監督，數據開放的一個基本準則是匿名化，即所開放的數據必須經過匿名處理，這種匿名化處理與監督所應當具有的明確指向性相去甚遠。依然以美國出台的《政府數據開放法》為例，其確立的立法目的有四個，一是提升治理效能，二是創造商業機會，三是促進科技發展，四是優化民主進程。其中，《政府數據開放法》就第二個和第三個立法目的做了進一步的細化，涉及到提高社會生產率、降低能源消耗、降低升本，提升社會安全度、促進創新、助力科技發明、促進企業發展、改善教育質量，等等。顯而易見，客體對人的有用性不同，決定著法律關係的不同，從而也就從根本上決定著相應法律的不同。

基於這種客體的內在差異，信息公開法與數據開放法在指導思想、基本原則、基本假設、規制手段等方面也大不相同。比如，兩類法律對政府機關主動作為的要求不同，信息公開法一般不要求政府機關主動製作加工匯總整理信息以對外公開，而是以信息的客觀狀態為限，而數據開放法則要求政府機關主動地製作保存整理相應的資料庫以對外開放;又如，信息公開一般以免費為原則，超過合理程度的才收取最低限的成本費用，而數據開放在收費方面，沒有這種限定，可以以收費為原則;再如，政府機關對於所公開信息的真實準確，一般不負相應的責任，有些國家的信息公開法甚至明確排除了政府機關對所公開信息真實準確的責任，但是，對於數據開放法而言，所開放數據的真實準確卻是基本要求，政府機關有責任採取措施保證所開放數據的真實準確;等等。

據此而言，要求將數據開放納入到《政府信息公開條例》，甚至將數據開放視為信息公開的升級版、更高形態，是一種認識誤區。信息公開與數據開放，是兩類互不相同的法律類型，不宜合二為一。

十、主動公開與依申請公開的關係

主動公開和依申請公開，是信息公開的兩種不同方式。主動公開指，無需特定申請人主張，行政機關主動對社會公開發布信息的行為。依申請公開指，申請人按照規定要求以特定方式向其提供特定信息，行政機關按照規定在特定時間內對申請人的要求作出是否滿足其要求的決定的行為。主動公開是政府和整個社會的關係，是點對面的，依申請公開是政府和某一特定社會主體的關係，是點對點的。圍繞兩種不同的公開方式，逐漸發展出一些配套的規定，如公開的內容、公開的方式、公開的程序、公開的救濟等，使得兩種公開方式的規定，逐漸成為兩個并行的制度體系。但是，這兩個制度體系的地位並不平等。

在信息公開法發展歷程中，依申請公開是信息公開法的主體內容，絕大多數國家信息公開制度的主體內容，都是圍繞信息公開申請法律關係展開的，從信息公開申請的提出，到信息公開申請處理決定的作出，以及後續的救濟程序，都是如此。在信息公開法的後續發展中，特別是由於信息發布技術的進步，主動公開在越來越多的信息公開法中作出規定。但是，這並不意味著主動公開與依申請公開取得了同等地位。應當說，絕大多數國家信息公開法中，主動公開都處於次要的、附屬性的地位，且主要是對公開內容和公開方式的規定，缺乏公開程序、公開救濟等方面的規定。

反觀現行《政府信息公開條例》，與多數國家的信息公開法有所不同，它基本上是圍繞主動公開這個核心構建起來的一個制度。這是由當時的一些具體情況所決定的。經過7年多的實踐，這種框架結構日漸暴露出一些問題。一是依申請公開程序規定過於簡略，致使整個信息公開申請處理流程存在許多程序盲點，如期限的起算點、徵求第三方意見程序、補正的具體操作辦法，等等。同時，依申請公開法律關係中權利義務邊界過於模糊，公開範圍不夠清楚。程序的過於簡略與權利義務邊界的過於模糊，是依申請公開糾紛高發多發的直接原因。二是邏輯不夠嚴密，在公開的方式和程序上，沒有明確區分主動公開和依申請公開兩種不同方式作有針對性的規定，如信息公開的許可權、方式、範圍等，沒有區分是適用於主動公開還是依申請公開，一些明顯應當適用於主動公開的規定，實踐中被適用於依申請公開，由此導致了更多的問題。正如曾經參與《政府信息公開條例》制定的學者所指出的那樣，「《條例》在結構、程序、制度的協調性方面還存在一定的缺陷，有很大的提升和優化空間。比如：第二章『公開的範圍』主要規定的是主動公開，第三章『公開的方式和程序』規定的又主要是依申請公開，導致《條例》在整體結構上不匹配」。信息公開實踐中的「誰製作誰公開」，是這方面的典型例證。《政府信息公開條例》第十七條規定，「行政機關製作的政府信息，由製作該政府信息的行政機關負責公開;行政機關從公民、法人或者其他組織獲取的政府信息，由保存該政府信息的行政機關負責公開。」這顯然是針對主動公開所做的規定，但是，由於結構上的混亂以及其他一些現實原因，這一規定被適用於依申請公開，造成相當程度的混亂。實際上，依申請公開的很多規定，與「誰製作誰公開」的邏輯是直接矛盾的，比如，徵求其他行政機關意見的程序，主要就是解決從其他行政機關獲取信息能否公開的問題，還有絕大多數國家予以豁免公開的「行政機關之間的往來文書」，解決的也是從其他行政機關獲取信息是否公開的問題，等等。從其他國家信息公開法中，找不到適用於依申請公開的類似於「誰製作誰公開」的條款，原因就在於此。

處理好主動公開與依申請公開的關係，主要應把握好三個方面。第一，對現行《政府信息公開條例》的體例結構進行調整，將主動公開與依申請公開加以區分，主動公開應當相對獨立，其他的則都是適用於依申請公開的規定。第二，主動公開部分側重內容，可以大幅增加主動公開的內容，因為現在的信息公開技術條件已經高度發達，可以以很低的成本公開大量的信息。同時，主動公開要求的落實，一靠信息公開主管部門監督督促，二靠對公開格式、渠道等操作性要求的明確，越明確具體，越有利於落實。第三，依申請公開側重程序，要對信息公開申請的提交、接收、徵求第三方意見、補正、處理、最終作出決定、送達等全流程進行規範，使得行政機關和申請人都有章可循，整個信息公開法律關係井然有序。

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