京東唯品會聯合訴天貓 2選1是否觸及不正當競爭底線

劉曉春/文

近日，京東和唯品會聯合發布抵制電商行業要求商家「二選一」的公開聲明，將電商市場的老問題再次推向公眾關注的前台。

聲明直指競爭對手天貓的做法違反《反不正當競爭法》，並從道德上對這種做法提出指控。而天貓則將聲明描述為是「碰瓷式」競爭手段，並指明商家屬於「自主選擇」，理由是天貓相對於競爭對手存在競爭優勢。

通過相互口誅筆伐的方式，的確可以在公眾間產生有效影響力，但是在涉及事實認定和法律判斷層面上，並不是有助於理性、建設性釐清問題的方式。

僅以獨家協議判定不正當競爭存疑

如果認為競爭對手存在違法行為，不妨向法院提起訴訟或向行政機關啟動正式程序。在經法律程序認定之前，單方作出有關法律性質的判斷並基於此提出公開指責，可能造成問題的模糊化處理，存在不確定的法律風險。

其實，「二選一」的提法本身就比較模糊。字面含義指的是電商平台要求商家只能選擇一家平台。這令人聯想起互聯網領域六年多前的另一次著名「二選一」事件，即 騰訊拒絕向安裝有360軟體的用戶提供相關的軟體服務。據媒體統計，電商平台的「二選一」爭論在媒體視野中呈周期性出現。

根據京東和唯品會的聲明，可以窺見此次電商平台「二選一」與「3Q大戰」相比更複雜，不是不與天貓簽「獨家」合作，天貓就停止提供服務，而是會增加一些特定的不利條件，比如「受到削減活動資源、搜索降權、屏蔽等處罰」。也就是說，商家與平台是否簽「獨家」協議，待遇會存在差別，並不是「二選一」的字面意思，即不簽「獨家」，就必須離開平台。

當然，待遇的差別嚴重到一定程度，也許就與直接拒絕提供服務的效果不相上下，例如直接「屏蔽」店鋪的行為。

如果僅是「削減活動資源」和「搜索降權」，恐怕不能用「二選一」簡單概括天貓平台的政策，而是在選擇是否獨家問題上，給出了影響商家選擇的更多約束條件，引導其選擇簽下「獨家」協議。

此外，對於自願簽約「獨家」的商家來說，他們期待能夠獲得相對於「非獨家」商戶更豐富的活動資源和更高級的搜索權益，也在情理之中。如果平台對於「獨家」和「非獨家」都給予相同的待遇，倒是對前者構成了不公平待遇。

實踐中，銷售商或代理商對於與自己簽訂獨家銷售或代理協議的供貨方，總是願意給出更多的優惠或投入更好的資源，這是行業慣例。例如，德國一家簽署了「獨家特許經營」協議的被許可方發現，許可方對非獨家經營者提供了同等的優惠條件，認為受到歧視待遇而起訴，最後結果是勝訴。

因此，單純因為平台對「獨家」和「非獨家」進行區別對待就認定其操作違反《反不正當競爭法》，結論是存疑的。京東和唯品會作為知名的銷售平台，應該也會對「獨家」合作方存在特定的優惠待遇。

區別待遇可以存在，但要細緻考察是否合理

然而，對平台在「二選一」行為中實行的具體政策，也有必要仔細考察。這種區別待遇可以存在，但應具備合理性。

在現行《反不正當競爭法》中，最為相關的條文應是第12條，即「經營者銷售商品，不得違背購買者的意願搭售商品或者附加其他不合理的條件。」

此處「不合理的條件」表述甚為寬泛，在實踐中的表現形式包括：經營者之間在交易中限定轉售價格、銷售地區、銷售對象和不得經銷競爭產品等條件，但並非只要出現上述表現形式就必然構成「不合理」，判斷標準還在於是否符合「平等、自願、公平競爭」的原則。

例如，特許經營行業中常見的獨家經營、獨家銷售等協議，並不因為存在著「獨家」的限制就必然不合理。獨家方式有可能對於交易雙方來說都可以實現利益最大化，並實現社會資源配置的最大化，因此雙方是自願達成的交易。

由於交易條件一般都屬於合同條款，將特定條款認定為「不合理」從而否認其效力，實質上是對合同意思自治的干預，因此需要謹慎。

這種干預一方面可能被交易一方利用來合法化其違約行為；另一方面，一旦法律將某類特定的條件確定為「不合理」，交易雙方很容易對其進行規避。比如，如果認定超市要求供貨商繳納「通道費」為不合理條件，則日後超市很容易通過其他價格和成本分攤條款的變化來實現其目的。

對於明顯違反誠實信用和商業道德原則的情況，上述條款應當適用。比如，以欺詐、脅迫等方式達成的交易，就明顯違反了一方當事人自願的原則，這種情況實際上還 可以適用《合同法》的相關規定。對於特定交易條件合理性的評價，還需結合具體細節展開，不可從行為外觀進行一刀切地認定，宜細不宜粗。

目前，無法從公開渠道獲知天貓平台的具體政策，如果按照聲明中描述的「屏蔽」措施，亦即如果不簽獨家便將商家從搜索結果中「屏蔽」，則很可能超過了合理的程度，違反了商家進駐平台之初的合理期待和意願，實質上達到強制選擇的效果。

此外，應考察對於非獨家商戶的「降權」是否符合事先披露的平台規則？如果涉及到雙方格式合同的修改，是否屬於單方無合理理由的任意修改，還是經過了特定的正當程序。

如果是不顧事先披露的平台規則而臨時、任意、突然作出的修改，則可能構成對於《反不正當競爭法》關於商業道德和誠實信用原則的違反，違背了自願原則，屬於對交易條件的不合理限制。

該適用哪部法律？

在對「二選一」的聲討中，很重要的理由即是平台與商家之間談判地位不對等的問題，即所謂平台的「壟斷地位」和作為「弱勢群體」的商家。

言下之意，即使平台的行為聽起來沒有不合理之處，但由於商家對於平台存在較強的依賴性，已經在特定平台從事經營並進行了實質性投資，停止經營會造成重大的成本損失，因此商家實際上沒有自由選擇的權利。

這樣的主張符合公眾的感性直覺，也是《反壟斷法》關於禁止濫用市場支配地位規則意圖避免的主要情形之一。

但在討論此問題時，需要明確劃清《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的適用界限。

討論到雙方的依賴性，強調一方的市場支配地位時，主要屬於《反壟斷法》處理的領域，而離開了《反不正當競爭法》的視野。

《反 不正當競爭法》主要追求公平競爭的理念，反對經營者在競爭中違反誠實信用原則和公認的商業道德，通過不正當手段攫取競爭優勢。《反壟斷法》追求的價值理念 是自由競爭，從維護市場的競爭性出發，目的是使企業有自由選擇、自由參與市場競爭的權利，因此僅當市場上出現了壟斷和壟斷趨勢的時候，政府才有權干預。

具體到本事件中的「二選一」而言，《反不正當競爭法》關心的是「二選一」行為本身是否違反了誠實信用原則和公認的商業道德，而較少關心這一行為是由強大的抑 或弱小的市場主體做出的。如果一家名不見經傳的初創電商平台膽敢推出真的「二選一」政策，也同樣會被認定為「不正當」，此時《反不正當競爭法》即可介入。

但如果「二選一」的本質更多是平台存在「以大欺小」的嫌疑，那麼應當根據《反壟斷法》關於濫用市場支配地位的規定，啟動具有較高專業性和技術性的規則考察， 如相關市場的界定、市場支配地位的確定等，來判斷具體案例中平台是否擁有市場支配地位，其行為是否構成對其地位的濫用。

由於《反壟斷法》的適用條件相對於《反不正當競爭法》嚴格，因此很可能出現與公眾直覺相背離的法律判定。

在「3Q大戰」中，儘管網民的直覺是騰訊QQ的使用率高，很有可能構成市場支配地位，但最高法院在將相關市場界定到較寬範圍的即時通訊工具之後，並沒有認定QQ軟體擁有市場支配地位。

因此，在考察電商平台的相關市場時，也需要考慮各種複雜的因素以及各類型市場之間的可替代性等因素，包括實證的數據支撐，謹慎地進行判斷，而不能簡單地憑直覺行事。

在出台《反壟斷法》之前，現行《反不正當競爭法》第12條在實踐適用中，被認為曾經發揮了一部分反壟斷的功能，表達了立法者對於經營者之間「縱向限制協議」的關注。隨著《反壟斷法》的出台，第12條的這一功能應當退出歷史舞台。

但為了應對《反壟斷法》對於市場支配地位較為嚴格的認定標準，有學者提出在《反不正當競爭法》中納入「相對優勢地位」條款，試圖來解決類似的「以大欺小」問題，取代第12條的規定。這一觀點被納入了《反不正當競爭法》修訂草案的徵求意見稿。

其中的「相對優勢地位」，是指「在具體交易過程中，交易一方在資金、技術、市場准入、銷售渠道、原材料採購等方面處於優勢地位，交易相對方對該經營者具有依賴性，難以轉向其他經營者」。

該徵求意見稿規定，經營者不得利用相對優勢地位實施的不公平交易行為中的第1條，即為「沒有正當理由，限定交易相對方的交易對象」。

如果這一條文得以實施，電商平台在要求商家簽訂「獨家」合作協議中的某些行為，的確有很大可能被認定構成對《反不正當競爭法》的違反。

但「相對優勢地位」條款在徵求意見過程中，是屬於草案中爭議最大的條款之一。

很多學者認為，該條款混淆了《反不正當競爭法》與《反壟斷法》的邊界，將本應由後者解決的問題納入前者，容易造成法律適用高度的不確定性，也有可能架空《反壟斷法》的適用。

學者們還指出，在國際上，「相對優勢地位」條款在立法上並非主流，在實際適用上也飽受爭議，效果不佳。