最高院法官：用工單位對勞動者調崗爭議的處理

關於調崗：

用人單位認為：根據自身生產經營需要調整員工的工作崗位是企業用人自主權的重要內容，對企業的正常生產經營不可或缺。

員工認為：調崗屬於勞動合同的變更，合同應經雙方協商一致。企業無權單方決定。企業與員工觀點上的分歧導致了實踐大量調崗爭議的發生。

最高法院肖峰法官認為：首先，承認和保護企業的用工自主權，即允許企業根據生產經營需要對員工調崗；其次，承認和保護的同時，也要防止此權利的濫用，比如濫用此權利以打擊報復等；最後，為防止此權利的濫用，企業應對其調崗行為舉證說明其具有"充分合理性"。

一、調崗方式

（ 一）用人單位與勞動者協商調崗情形

1、雙方平等協商，採取書面方式進行調崗。

2、因客觀情況發生重大變化，用人單位單方提出調崗調薪，並與勞動者協商變更。

根據《勞動合同法》第40條第3項的規定，用人單位在勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，並致使勞動合同無法繼續履行的，可以變更勞動合同，但是必須同勞動者協商一致。

客觀情況發生重大變化的主要情形有：

（1）法定情形：依照企業破產法規定進行重整的；生產經營發生嚴重困難的；用人單位轉產、重大技術革新或者經營方式調整導致原勞動合同無法繼續履行的等。

（2）約定情形：在勞動合同中明確約定屬於可以變更勞動合同的「客觀情況發生重大變化」的情形。如用人單位分公司、代表處、部門撤銷，相關項目停止運行，用人單位合併、分立等。

（二）用人單位法定單方對勞動者調崗情形

1、根據《勞動合同法》第40條的規定，勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，用人單位可以進行調崗；

2、根據《勞動合同法》第40條的規定，勞動者不能勝任工作，用人單位可以調崗。

有觀點認為，上述情形，用人單位與勞動者需協商調崗。

我們認為，從第40條的規定看，這兩種情形調整勞動者工作崗位並不需協商一致。理由如下：

（1）從條文文意看，勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，用人單位另行安排工作並無協商一致的要求。勞動者不能勝任工作，法條規定用人單位可培訓或調整工作崗位，也無需協商一致。

（2）從操作角度看，勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，用人單位必須另行安排一個工作即調崗，如果要求雙方協商一致方可調整崗位，勞動者拒不同意，將陷入僵局，導致該法條無法操作。

同理，勞動者不能勝任工作，調崗在實踐中通常表現為降職，如果要求協商一致，可能沒有幾個勞動者會同意降職，這樣也導致用人單位在勞動者不能勝任工作情況下無法操作。

為此，1996年5月30日原勞動部辦公廳曾在《關於職工因崗位變更與企業發生爭議等有關問題的復函》對此問題做了明確的規定，「因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位，則屬於用人單位的自主權。」所以，在勞動者不能勝任工作的情況下，用人單位調整勞動者的工作崗位屬於用人單位的自主權，無需與勞動者協商一致。「用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容」僅僅適用於一般的勞動合同變更行為。

需要注意的是，用人單位要承擔證明勞動者不能勝任工作，對勞動者進行崗位調整的合理性、恰當性的舉證責任，比如勞動者所在崗位的職責要求，日常工作業績，考核標準考核結果等。

實踐中還有一些情形是否構成合理性，也頗有爭議。比如：

1、單位內工作上相互制約關係的員工結婚，在這種情形下，用人單位是否有權對其中的一方進行調崗？

2、對於一些涉及商業秘密工作崗位的勞動者，在其離職前，用人單位是否有權對其進行調崗，使其脫密？

3、用人單位是否能夠以勞動者存在違紀或者失職行為為由對勞動者進行調崗？

我們認為，這三種情形可以構成用人單位單方調崗的合理理由。

二、崗位約定不明能否調崗

實踐中，不少用人單位在勞動合同中將勞動者的工作崗位約定得比較寬泛，比如有的用人單位在勞動合同中約定的工作崗位是「秘書」，而沒有具體約定是哪一個部門的秘書，實際履行中勞動者一直在一個部門工作，那麼是不是有了這種寬泛的約定，用人單位就有權在不同的部門之間對勞動者進行調動，讓勞動者在不同的部門擔任秘書？

還比如，有的用人單位與勞動者約定的工作崗位只明確了職能方向，如「財務」，而未約定具體是財務總監、財務經理還是財務主管，那麼是不是只要有了這種寬泛的約定，用人單位就可以在這個職能方向的範圍內調整勞動者的具體級別？

我們認為，雖然勞動合同中將勞動者的崗位約定為秘書，而未明確是哪個部門的秘書，但這並不意味著用人單位可以在不同部門之間隨意對勞動者的工作崗位進行調整，勞動者工作崗位的確定應當以實際履行為原則。

實際履行原則是指在勞動關係的建立、履行、變更、消滅的過程中，雙方實際履行的內容構成法律調整的勞動關係雙方的權利義務。在勞動關係運行過程中，應優先以實際履行的內容確定為雙方的勞動權利義務。

以此理論為基礎，我們可以分析得出結論：雖然勞動合同中有寬泛的約定，並不意味著用人單位就可以在如此寬泛的範圍內隨意對勞動者調整工作崗位，在具體調整時，還要以新崗位與原崗位職能、職責範圍是否類似為依據。

三、調崗時能否調薪

用人單位與勞動者可以通過勞動合同約定勞動者的工資標準。在勞動合同訂立之時，雙方當事人應當遵守勞動法規定的工資強行法規範。也就是：用人單位必須以貨幣形式支付而不得以實物支付；每月支付不得按季度支付；由此可見，用人單位如果需要調整勞動者的工資，就必須既要遵守法定，同時還需要與勞動者進行協商。

在勞動合同履行過程中，勞動者享有的權利包括：

1、要求按照不低於最低工資標準確定工資報酬；

2、要求按照法定工作期限支付；

3、要求按照法定形式支付；

4、要求同工同酬；

5、要求足額發放工資等；

用人單位的權利包括：

1、按照法定標準確定工資報酬；

2、有權確定工資的計算方式；

在一般情況下，勞資雙方如果變更勞動報酬也需雙方協商一致。但具體到調崗情形則有所不同。崗位管理包含了崗位的薪酬管理，崗位異動也往往伴隨著崗位報酬標準的變動。員工因不勝任工作而被調整到新的崗位，其薪酬應當根據新崗位的標準確定，否則有違於「同工同酬」的基本立法思想。但另一方面，為了防止企業調薪權利的濫用，企業在調薪操作時應當基於以下前提：

1、有明確的崗位職系和薪酬對應標準：

員工工資結構為基本工資、崗位工資、績效工資。基本工資與考勤相聯繫，一般不進行調整；崗位工資隨崗位變動而調整，只要調崗成功，調薪也會成功；績效工資與員工績效考核相關係，不需要進行調整工作崗位，也能起到降薪及給員工加壓的作用。

2、若無制度規定和合同約定，調崗后的薪酬標準應當協商確定，而不能由用人單位單方確定。

3、與員工書面確定新的崗位與報酬標準。

4、調整的幅度是否合理。具體來說，用人單位調整薪資是否屬於合理狀態的判斷，可考慮以下幾個方面：

首先看調整的原因。「勞動合同變更的基本原因大體包括兩個方面：一是用人單位與勞動者的合意；二是情事變更」。用人單位完全可以與勞動者進行協商達成合意調整工資標準，但在發生情事變更的情況下，用人單位能否單方作出調整，《勞動合同法》第40條規定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：「（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。」該條實際既表明用人單位單方變更權，也表明單方變更的條件：勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，在工資調整上，無非是用人單位經營上的存在嚴重困難，因為只有在發生嚴重困難的情況下，用人單位才能夠減員增效或者減資創效。

因此，只有在用人單位生產經營出現嚴重困難的情況下，用人單位方可減資，企業難以維繫生存的時候，應當理解和支持用人單位減資以度過難關。

其次看調整的幅度是否合理。調整幅度的合理性「是否影響勞動者之生活」。勞動者付出勞動的回報就是獲得養家糊口的工資。原《最低工資規定》第六條規定：確定和調整月最低工資標準，應參考當地就業者及其贍養人口的最低生活費用、城鎮居民消費價格指數、職工個人繳納的社會保險費和住房公積金、職工平均工資、經濟發展水平、就業狀況等因素。確定和調整小時最低工資標準，應在頒布的月最低工資標準的基礎上，考慮單位應繳納的基本養老保險費和基本醫療保險費因素，同時還應適當考慮非全日制勞動者在工作穩定性、勞動條件和勞動強度、福利等方面與全日制就業人員之間的差異。這給我們一個啟示，用人單位在減資時應當考慮的因素應當與最低工資確定因素相同，但在此基礎上確定一定比例，以不影響勞動者的基本生活為目的。

調整幅度的合理性「是否影響勞動者之生活」。勞動者付出勞動的回報就是獲得養家糊口的工資。應參考當地就業者及其贍養人口的最低生活費用、城鎮居民消費價格指數、職工個人繳納的社會保險費和住房公積金、職工平均工資、經濟發展水平、就業狀況等因素。在此基礎上確定一定比例，以不影響勞動者的基本生活為目的。

四、不接受調崗是否視為曠工

實踐中，勞動者對用人單位的調崗不服，有些是直接不去單位上班，還有一些則是每天到單位打卡，但是仍然呆在原崗位上。那麼勞動者的上述行為能否認定為曠工，實踐中有爭議。

（一）勞動者對用人單位的調崗不服，不去單位上班情形

對此，實踐中存在兩種觀點。一種觀點認為，如果用人單位的調崗決定不合法，勞動者不到單位上班屬於合理的對抗，不能認定為曠工。另外一種觀點則認為，勞動者不服調崗和拒不出勤沒有必然關係，法律沒規定不服從調崗就可以不出勤，勞動者有其他救濟途徑而不能不上班。因此，即使用人單位的調崗不合法，勞動者也應到單位上班而不能拒不出勤，否則就可以認定為曠工。

（二）勞動者對用人單位的調崗不服，仍呆在原崗位的情形

對此，亦存有兩種觀點。一種觀點認為，不管用人單位的調崗是否合法，勞動者都應當到新的崗位任職，否則，即使勞動者每天還去單位，仍可認定為曠工。另一種觀點則認為，如果用人單位的調崗不合法，那麼無論勞動者是否到新的崗位任職，只要勞動者去單位上班，就不能認定為曠工。

對於上述兩種情形是否可以認定為曠工，我們認為，以曠工之名行使合同解除權需要基於兩個前提：

第一，崗位調整是合法合理。假如崗位調整不具備合理性，其紀律處分也就失去了先行的依據。在用人單位調崗不合法的情形下，勞動者不去單位上班或者雖到單位上班但不到新的崗位任職，都不可認定為曠工。

第二，員工的行為屬於「曠工」。曠工一般是指：除有不可抗拒的因素影響，職工無法履行請假手續情況外，職工不按規定履行請假手續，又不按時上下班即屬於曠工。在用人單位調整勞動者的崗位合法的前提下，只要勞動者不去新的工作崗位任職，不管勞動者是否去單位上班，都可以認定為曠工。

五、崗位所在部門或業務取消，是否可以調崗或解除合同

《勞動合同法》第40條規定，因客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同達成協議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。

依此規定，許多單位認為，部門取消所導致的崗位消失，應屬於客觀情況發生重大變化，企業不僅可以調崗還可以解除合同，這種理解是否正確呢？ 根據《勞動部關於<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》的規定，所謂的「客觀情況」指：發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業遷移、被兼并、企業資產轉移等，並且排除「用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難」的情形。

由此可見，客觀情況的界定應以「非主觀因素」為標準，關於部門取消，得根據取消之原因界定，如企業合併、分立等，此類情形非企業主觀方面原因造成，取消當屬客觀情況；而若是管理層單方決定取消部門，則應當理解為「企業自主管理「範疇，不屬於客觀情況。