《人民的名義》高小鳳替高小琴去受審，擱中國古代，這要判刑嗎？

今天，芒果台的《人民的名義》播到了第48集。

追劇追到了這一集，有一個情節恰好和我要說的內容相關——

高小鳳替高小琴去接受檢察院的訊問。

祁同偉同學慣用金蟬脫殼、聲東擊西之法。

湯姆·丁，哦，那會兒還叫丁義珍呢，不就是在他的指導下，

成功出逃的嗎？

此番他又指導高小琴，指使高小鳳作為替身，

去陪侯局長唱《智斗》。

那麼我們不禁要問：

高小鳳的行為到底是不是共犯？是不是窩藏或包庇，構不構成犯罪呢？

說來慚愧，現代刑法我學得很差，幾乎是一竅不通，所以今天我只能跟大家說說擱古代，妹妹替姐姐李代桃僵，要不要坐牢。

一、關於容隱的資格

首先，我們來看看高小鳳在不在古代的法定可以包庇的親屬範圍之內。

昨天我們說了「親親相隱」中的「親」在古代的不同時期，分別都指什麼人。

在問「您贊成『親親相隱』嗎？」之前，先問「您知道親指誰嗎？」

如上圖所示：

漢代的時候，能相互包庇犯罪的親屬的範圍是圖中的紅線之間的人物，所以，高小鳳與高小琴之間，是沒有相互包庇犯罪的資格的。

唐代以降，自己與同胞姊妹之間，是可以相互容隱的，所以高小鳳和高小琴可以相互包庇犯罪行為（謀反、謀大逆和謀叛除外）。

二、關於「容隱」的具體行為

是拒絕作證這樣的行為，還是更加積極主動的行為？

（一）孔子的觀點

孔子只說了「父為子隱，子為父隱」，但「隱」究竟怎麼理解？語焉不詳，全憑後人評說。

（二）漢代的規定

漢宣帝地節四年頒布的詔書：

自今子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。

其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。

這裡用的是「首匿」（被解釋為「首謀隱匿」）或「匿」這樣的字眼。

動詞

形聲字，從匚（xǐ），若聲（上古讀音與匿聲相近）。

「匚」表示有所藏。

所以本義是：隱藏，躲藏。

字例：

匿，亡也。——《說文》

匿，藏也。——《廣雅》

所以，根據字典的內容來看，「匿」就是（幫助，使）逃亡和躲藏、隱藏的意思。

（三）唐律中的規定

《唐律》中則使用了「隱」和「漏露其事及摘語消息」這樣的表述。

《唐律·名例》「同居相為隱」條規定：

諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲奴婢為主隱，皆勿論。即漏露其事及摘語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。

隱〈動〉

意思有：

• 藏匿；隱蔽

  例句：隱，蔽也。——《說文》

  隱，微也。——《爾雅》

  隱五刃。——《國語·齊語》。註：「隱藏也。」

• 隱瞞

  例句：父為子隱，子為父隱。——《論語·子路》

• 憐憫

  隱其無罪。——《孟子·梁惠王上》

「漏露其事及摘語消息」則是指在東窗事發后，給犯罪人通風報信。

《唐律·捕亡》「知情藏匿罪人」條還規定：

「知情藏匿罪人若過致資給……」

這裡將「知情藏匿」與「過致資給」相提並論，看來二者是並列關係。

「知情藏匿」很好理解，而「過致資給」則是指幫助他人通過險要地段，給以物資資助等一系列行為。

所以，有了完整的法典留傳之後，我們綜合唐律的相關規定，進行上下文的文義分析，就明顯要比漢代的清晰、可操作得多。

綜上，通過對《唐律》相關條文的梳理，我們可以看到，唐律的「同居及親親相為隱」的「隱」，包括：

隱瞞、

藏匿、

通風報信、

扶上驢再送一程，驢也歸你了

等等行為。

總體感覺，是壞事作盡，無所不用其極啊，哈哈哈哈哈哈！

所以，高小鳳替高小琴頂包，在唐代至清末的傳統法制之下，是鐵定不用被判刑的。

三、關於隱匿的主觀方面

《唐律》中對於普通人包庇他人的行為，要求「知情」才構成犯罪。而在「親親相隱」的情況下，並不用考慮主觀方面。

而我們今天，在判斷一個人頂包行為是否構成犯罪的時候，身份、資格，具體行為，主觀動機與心態等等，都是必須同時考察和分析的。

據有人劇透說，在本劇中，高小鳳最終沒有被認為構成窩藏罪，理由是「不知情」。好吧，這畢竟不是真實的案件，是戲劇，所以就按作者的意見辦吧，不必太較真了。

但這也符合現代刑法構成的要求，幾大要件缺一不可。

而傳統法制中，則是直接排除了發生在「同居者」或「親屬」之間的具體包庇行為的違法性，都不用再做要件分析了。

您覺得高小鳳頂包的行為 (單選)：

1.沒毛病！贊！這招絕了！

2.可恨！該抓！

3.沒想好

4.無所謂

預告：」親親相隱「法律制度的思想基礎，」親親相隱「的刑法後果等問題，將於後面幾期討論，歡迎探討。