法律交易論（下）l 法學中國

法律交易論

米 健

三、法律交易理論的意義與影響

由上可知，法律交易理論雖然源遠流長，但是真正確立和成熟是在德國法學中。德國法學家們提煉和抽象出的"法律交易"概念，除了在法律關係構造和法律適用方面具有特殊的作用外，它對社會生活有何意義，對整個民法制度有何意義？

首先，就其社會意義而言，法律交易制度體現和保障著私人自治原則。因為法律交易的核心是意思表示，而意思表示的價值取向又是意思自治。所以，法律交易的真正要義在於私人自治，它使民法的基本原則之一，即契約自由得以實現和保障。按照德國學者的理解，所謂私人自治，是指"各個主體根據他的意志自主形成法律關係的原則"。[28] 換句話說，是"對通過表達意思產生或消滅法律後果這種可能性的法律承認"。[29] 它為實現私人自治的法律構造提供了法定的前提條件和範圍。進一步說，它實際體現了自由資本主義時期以來，處在商品經濟環境中的市民階層或法律關係主體所追求的私人自治理念。正因如此，這也成為一個被普遍接受和採納的原則。在日本民法中，法律交易只要能夠完全表達當事人的意圖，即可產生法律效力，於是乎有了 "法律交易自由原則"，而這一原則具體在契約法中則體現為"契約自由原則"，它直接體現了私人自治的精神。事實上，《德國民法典》就是建立在私人自治理念基礎上的一部法典，它的基本原則就是從私人自治理念出發的。私人自治的理念意味著，個別人可以按照其自身的想法意志來參與社會生活，即設立、變更乃至解除法律關係。為此，一個相應的法律秩序應該是儘可能地給予這些個別人以最大的自由，從而使之能夠最大程度積極能動地參與和把握社會生產和生活。具體說，它應該使任何一個有行為能力的個人不僅享有實際實現自身權利的權利行使自由，而且還能夠按照自己的意願，自主地設立、變更和消滅一項法律關係，只要其設置法律關係的意思不違背法律的精神及社會公共利益。正如德國法學家拉倫茨所言："每個人都通過法律交易的手段來構成他同其他人之間的法律關係；法律交易是實現《德國民法典》的基本原則????'私人自治'的工具"。[30] 英國學者梅里曼認為，德國民法上法律交易的思想根源是意思自治或個人意志，而後者是德國法學家們對私法關係最為深刻的發掘，他認為德國民法學者要在整個法律秩序中區分私法與公法，其根本動機就是想確定私法自治的範圍，因為"私法上權利的創立以及私法義務的設定，僅需當事人之間的合意。他們力圖找出私法關係的最終淵源，最後他們在個人意志中獲得了答案"。[31] 總而言之，《德國民法典》通過法律交易這個抽象的制度設置，給予所有個人在特定法律秩序範圍內按照自己的意志設立法律關係以自由空間。[32]

私法自治或契約自由還有一層更深的含義，即所有的社會經濟關係原則上不應通過國家調控，而應通過競爭予以調整，而競爭本質則是參與社會經濟的自由個體自由決定的總和與表達。例如，所有人不僅能對其所有之物佔有和利用，而且還可以按照自己的意志與他人設立、變更和取消一定的法律關係。產品出賣人可以根據自身的利益和判斷，自主合理地確定產品價格、出賣對象並商定交付地點與方式。事實上，契約自由原則完全是以法律交易為前提的。如果沒有法律交易制度及其所體現的精神，契約自由也就沒有了制度上的依據和保障。正因如此，德國民法上規定法律交易制度乃是私人自治的必然之舉。

其次，就其理論意義而言，法律交易對於德國民法來說是一個不可或缺的靈魂概念。如果沒有法律交易這個概念，整個德國民法理論體系就要解體。如前所述，在民事法律關係中，法律交易是最為重要的法律事實，除了不法行為領域外，絕大部分民事法律關係都具體體現為各種各樣的法律交易。換言之，法律交易是民事法律關係的最基本元素，是法學家對民事法律關係的最精粹抽象，是大部分民事法律關係的"最小公因數"。無論是債權關係、物法關係、家庭關係、繼承關係還是人的能力，都離不開法律交易這個基本法律事實。對於立法者來說，通過對法律交易這個最一般法律事實及其相應法律關係的規範，實際上建立了一個法律秩序下最為重要的一部分規範體系和制度；對於交易參與人來說，通過對法律交易的現象與本質的認識和把握，完全可以達到正確、有效、有序地參與民事活動的目的。在此基礎上，就有可能實現社會生產和生活的規範化、秩序化和法制化。總之，法律關係是全部處於法律秩序下的社會生活和生產關係，而法律交易則是構造這些法律關係的基本手段或途徑。其實，法律秩序的實際生命現象主要是法律交易，沒有法律交易就沒有了私法法律秩序的基本內涵。

再次，就其制度或秩序意義而言，法律交易理論還意味著行為責任自負原則。實際上，這也是私人自治基本原則的另一個方面。換句話說，一項法律交易之所以能夠成為法律予以保護的交易，就體現在它無論是對他人還是交易人自己，都有約束力。因為法律既然賦予每個人或每個經濟組織以完全自主地決定參與經濟活動和交往的權利，那麼，交易人就必須對自己的交易意思、交易承諾、交易方式及交易後果負責，而相對交易人也有理由對交易行為給予信任。在所有民事交易活動中，這種信任都不可缺少，它是一切民事活動的起點，是誠實信任原則的重要內涵之一。本著這種思路，民事法律在賦予民事法律主體以自治權能的同時，也對其規定了信任責任，所謂信任責任意味著，法律交易與其它交易形式不同，是言必信，行必果的交易形式，交易人或行為人必須受其所作的意思表示約束。每一個交易人都必須對其意思表示所影響、觸及的法律範圍負責。"私法自治的精神在於'個人自主'，個人既能自主決定，就其行為應'自我負責'，相對人的信賴和交易安全亦須兼籌並顧。民法總則關於法律行為的要件、行為能力、法律行為之標的、意思表示不一致、意思表示不自由等，所以不憚其煩，詳設規定，即在調和個人自主及自我負責此兩項原則"。 [33]

概括而言，整個自由經濟或商品經濟的法律規定性在法律交易制度上得以充分體現。這意味著，社會經濟，特別是表現為私人經濟的市場經濟或資本經濟，必然要求經濟生產和生活中的每一個個人都能夠自由自主地決定其生產和生活活動，因為只有這種個人生產和生活活動的自由自主才能賦予整個社會的生活和生產以生命活力、創造力和競爭力。沒有自由自主就沒有競爭與創造，而沒有競爭與創造，社會發展進步就會疲弱無力。所以，一個體現為法律秩序的社會秩序，必然要賦予每一個個別的社會成員以意思自治的法律規定性和保障，而這個意思自治的核心思想就是每一個個人都可以按其自己的意志參與社會生活與生產活動。當然，與此同時他也必須對自己自由自主做出決定的後果負責。在法律上，這集中體現為契約自由和責任自負。由此可見，自由社會??自由經濟??意思自治??契約自由??法律交易??意思表示乃是一個不可斷裂的社會發展鏈條，是一個合乎邏輯的必然結果。

在19世紀學說彙纂法學派的法律理論中，法律交易實際成為一個基本的概念。儘管對於法律交易理論從一開始就有不同的意見，但不可否認的是，它對於19世紀民法的發展產生了極為重要的影響，在德國尤其如此。[34] 它是處理一系列一般問題的基礎，它使得將私法中不同部門的問題予以統一理解成為可能。同時，它也被理解成為私人自治思想的最尖銳滲透。如果沒有法律交易這個概念，一個私法總則就是不可想象的。[35]

法律交易這一古老的交往意識經過德國學說彙纂法學派的闡釋發展形成了一種較為成熟的法律理論。當這種法律理論經過德國民法典編纂者們的使用確認之後，它又成為一個具有實用價值的制度。這個制度通過《德國民法典》對一些大陸法國家的法律制度產生了極大的影響。這可以從兩個方面予以說明。

首先，繼受或借鑒《德國民法典》國家所受影響。《德國民法典》是晚於《法國民法典》約一個世紀制定頒行的法典。在此之前，由於《法國民法典》的頒行及法國在19世紀通過政治、軍事手段對歐洲及歐洲以外國家的影響，使許多歐洲國家和歐洲以外的國家主動或被動地受到了《法國民法典》的影響。這樣一來，《德國民法典》在世界上的影響餘地就大受限制。但是即使如此，由於《德國民法典》的獨到之處，由於19世紀末，尤其是二十世紀以來歐洲一些國家多有修訂民法典之舉，也由於歐洲以外世界許多國家和地區，特別是一些亞洲國家都恰恰在尋求制定法典，《德國民法典》還是從二十世紀以來在世界上產生了很大影響，許多國家直接繼受了《德國民法典》或間接地受其影響。如歐洲的《義大利民法典》、《葡萄牙民法典》，因此又有《巴西民法典》、《希臘民法典》；介於歐亞的《土耳其民法典》、亞洲的《日本民法典》和現今台灣的民法典、泰國、南朝鮮的民法典等等。

對於法律交易，日本法學界直接繼受了德國法的主流觀點，即："法律行為是指能夠產生法律效果的人的行為，它以意思表示為成立要素，是權利、義務發生、變動的原因"。[36] 在台灣，多數學者所持亦為德國民法學界的通說。[37] 在大陸，法律交易被表述為"民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和義務的合法行為（《民法通則》第54條）。" 但是，民事立法採取這個定義，實際在某種程度上是受了前蘇聯的影響。

四、有關法律交易認識的問題與分析

如前所述，現今法學界中，許多人並沒有了解到法律交易的實質以及它與法律行為的差別，故往往將法律行為與法律交易相提並論，混為一談。大多數人都把法律行為理論和法律交易理論相互交叉闡釋，以致於越講越亂。其實，民法學界長期以來所說的"法律行為"，就是德國法上的"法律交易"。而法學界的最大問題就是我們沒有意識到法律交易與法律行為之間的區別。對於法律行為和法律交易問題真正有較深入研究的學者在實在不多。即使是某些對法律交易和法律行為有較多、較深入研究的學者，也仍然沒有意識到這其中的區別。[38] 正因如此，法學界一個多世紀以來始終圍繞著"法律行為"轉圈圈兒，經常是毫無覺察地用法律行為的理論來闡釋法律交易，或者是用法律交易的理論來闡釋法律行為。如有人認為："在大陸法系，法律行為一詞首先是用在民法中，而後因其概括性而為其它法域廣為採用。????民事法律行為與法律行為並無其它不同"。 "民事法律行為是具有'民事意義'的法律行為"。[39] 顯然，這種觀點從根本上就是錯誤的，既不符合歷史事實，也不符合客觀事實，更不符合事物本質。第一，如前所述，從法律發展史看，民法中首先出現的不是現今人們所說的"法律行為"，而是"法律交易"；第二，"法律交易"和"法律行為"兩者一開始都是相對獨立出現，而且顯然都是在各種具體的法律現象或事實的基礎上逐漸抽象而成。也就是說，它是歸納的產物，而不是演繹的產物。第三，民事法律行為與法律行為的不同並非是因為"民事法律行為是具有'民事意義'的法律行為"，更不可能是因為在法律行為前加上個"民事"一詞限定，法律行為的性質就改變了，事實上它們本身就是不同本質的事物。廣義上講是不同層次，狹義上講是不同範疇的概念。

正是由於基本概念上的混亂，導致民法學界有關法律行為理論的矛盾混亂和對法律交易認識的偏差與錯誤。概括來講，可以見諸於以下幾個方面：

第一，對於法律交易與法律行為欠缺一般的認識。在德國法學界，對於法律交易的認識是有共識的，根本不存在法學界所提出的問題。至於法律交易與法律行為之間的差別與關係，雖然有分歧意見，但並不涉及根本問題。而法學界由於欠缺對於法律交易理論與制度的一般了解，所以在一些基本問題上遠遠沒有達成較清楚一致的共識。例如，在德國民法上，凡談到法律交易則必然是一個民法上的問題；此外，法律交易與法律行為在德國民法上是明確區分的。按照大多數德國法學家們的看法，法律行為是指不屬於法律交易範疇，但同樣發生私法上後果的行為。"法律行為概念是一個與法律交易相對的概念"。[40] 根據《德國民法典第一草案提案說明》，"對法律交易（Rechtsgesch??ft）的界定引出一個特別的法律行為（Rechtshandlung）的範疇"。[41] 換言之，由於有些行為不能納入法律交易範疇，於是乎就採用了一個辦法，即將法律交易以外的，同樣在民事法律上產生後果的行為歸入另外一個範疇，此即法律行為。顯而易見，兩者的區別在於：法律交易是作為本身要獲得的特定法律後果的行為出現，與此相對，法律行為則是作為法律規定其後果的行為出現，而不論行為人本身是否想要獲得這種後果。如某些程序行為、住所的設定和取消、無因管理、佔有取得行為、加工行為等，此外，還有一些事實行為也都可以納入法律行為範疇中。

同法律交易一樣，法律行為也是一個非常抽象的概念。德國法學者認為，對它做出定義同樣也是困難和危險的。根據《德國民法典草案動議說明》，"法律行為是法律交易外的一個特殊範疇。與作為具有意欲達到的法律後果而出現的法律交易相對。因為事實上就存在著這樣一些行為，其法律後果產生於法律秩序的要求，而不論行為人是否願意獲得"。但是很明顯，這樣的表述"算不上是一種嚴謹的概念"。[42] 所以，《德國民法典》最後乾脆放棄了對法律行為作一個一般的定義，也沒有採用法律行為這個概念，只是採用了法律交易這個概念。至於在法律交易之外存在的那些亦將產生法律後果的行為，其性質、範圍和特徵等問題則留給了法學，由法學家們或法官們根據具體情況來確定特定行為是否屬於法律交易抑或法律行為。因此要想了解法律行為，必須要從整體上加以把握。事實上，法律行為迄今為止在德國法上仍然是一個懸而未決的問題，是一個開放的、有探索餘地的學理問題。但在德國法學界至少有一個共識，那就是法律行為是法律交易範疇以外的問題。在葡萄牙，法律行為基本上也被限定為一個法律交易以外的範疇，凡是不屬於法律交易的私法上的行為，都被稱作法律行為。和《德國民法典》不同的是，《葡萄牙民法典》除了法律交易（negocios juridicos）這個概念以外，也還採用了"法律行為"（actos juridicos）概念，可是完全沒有做出任何具體規定，只是規定法律行為類推適用有關法律交易的規定。[43]

在，最大的問題是長期以來法律交易和法律行為始終是混為一談。對於法律交易理論上存在的矛盾和問題，學者和立法者們早已經意識到了，並且以各種辦法去尋求說明或解決。但是，由於很少學者了解這個問題的真正病原所在，故這個問題非但沒有解決，反而越來越沒有頭緒。在民法學範圍內，問題已經十分複雜，再加上民法以外的法律行為理論，更使得問題複雜混亂。對此，張俊浩在其《民法學原理》中關於"民事行為"的論述中已經有所涉及，而且敏銳地感覺到了其中存在的問題。儘管他所闡釋的觀點仍然沒有擺脫法學界法律交易原始混亂的迷惑和影響，沒有走出"民事行為"這樣一個陷阱和怪圈，更沒有發現這一困惑的真正原因所在，但他至少指出了"民事行為"不是什麼理論上的突破，而是為了避免自相矛盾而使用的規避手法，此外他還難得地感覺到了"無效法律行為"與"可撤銷法律行為""具有儲藏特別信息的修辭價值，而不存在什麼自相矛盾"。可以說，這是一個法學者在沒有接觸到關鍵原始資料，但卻憑藉法學家法律感覺能夠做出的，謹慎而不唐突的學術判斷。他對這個問題的處理恰恰可以用他自己的話說，是一個"不失機智"的技術處理。[44]

在此應該提及的是，《民法通則》採用了"民事法律行為"這個自以為是創新的術語，正是基於上述法學背景。但這個術語的採用恰恰表明了法學界對法律行為認識的模糊以及對法律交易理論沒有清楚的了解。[45]

第二，法律行為的廣義和狹義問題。廣義上講，即在整個法律秩序範疇內，所有合法的，與法律後果相連接的行為都是法律行為。或者如《施道丁格民法典評論》中所說，"每一個法律上具有意義的行為都可稱之為法律行為"。[46] 所以，除了民法上的法律行為以外，還可能有公法上，如行政法上和司法上的法律行為，像判決、形成判決、強制執行、逮捕、成年宣告、監護設定等；介於公法與私法之間的勞動法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為，更非法律交易；法律理論或法哲學意義上的廣義法律行為，現今歐盟法律制度中的法律行為，[47] 也都不是民法範疇所要談論的法律行為。此外，違法行為，其中主要是侵權行為（不法行為），違約行為等也都不是法律行為，其中尤其是契約關係範圍內的給付障礙如積極違約行為。狹義上，即在民法範疇內，法律行為是指那些法律後果的發生不以行為人表達的意思為依據的行為。而一旦某種行為的法律後果是因行為人的意思指向而發生時，那麼便產生了法律交易。在民法範疇內，通常講得比較多的是後者。《德國民法典第一草案說明》將法律事實作了三部分劃分：法律交易、法律行為、不法行為，以此將上述三個概念作為平行的、同層次的概念來看待。

上個世紀的法學者胡長清乾脆認為，"法律行為為私人發生私法效果之行為"。在他看來，除了民法上的，其效果僅止於私法上效果的法律行為之外，在公法上也有各種法律行為；如國家管理機關實施管理職能過程中所為之行為，如法院之判決；此外又如公務人員之選舉；國際條約包含之法律行為概念等等。但這類行為均與民法上的法律行為無關，民法上所論法律行為，只限於私人發生私法上法律後果的行為。應該說，胡氏的看法根本上是明確的，但問題是他在此也只是採用了法律行為的概念，仍然存在隨後可能產生的概念體系或邏輯問題。[48]

第三，法律行為是否包括違法行為。這個問題在德國也曾是一個久存在爭議的問題。很大程度上，這個問題是與法律行為的廣義和狹義相關聯的。將不法行為包括在法律行為當中實際是自薩維尼就已經形成的思路，至今仍然有著一定影響。[49] 如有些德國學者認為，法律行為可以分作兩類：其一是合法行為（或：適法行為、允許行為），主要是法律交易；其二是違法行為，主要是不法行為即侵權行為（或：不允許行為）；此外還有侵害債權（Forderungsverletzung）。[50] 對此理論，有學者已經接觸到，如《德意志法上的法律行為》說到法律活動行為分作適法行為（rechtmaessig）和違法行為（rechtswidrig）兩類。[51] 但是，縱觀薩維尼之後德國法學理論發展，可知人們已經漸漸將不法行為從法律行為當中剝離開來。從現今整個情況看，德國學者大多都是將法律行為和違法行為區別而論的。其實從一開始，早在達貝羅夫（Dabelow）的著述里就已經對法律交易的合法性作了說明，他認為，人們在法律上的交易概念下所理解的是一些合法的人類行為，它們對於交易對象具有相互的權利和拘束。 [52] 此外，德國具有代表性的民法學者拉倫茨和弗盧梅都認為違法行為不在法律交易之列，另當別論。如拉倫茨認為，對於法律行為這個問題主要還是應該限制在私法領域內來說，故違法行為應該排除在法律行為之外。從他對法律交易的闡釋看，他事實上已經排除了法律交易包括不法行為的可能。如"我們說法律交易的目的是引起法律後果。這一表示的意思是：法律交易之所以產生法律後果，不僅是因為法律秩序為法律交易規定了這樣的後果，首要的原因還在於從事法律交易的人正是想通過這種法律交易引起這種法律後果。當然，法律秩序承認法律交易的法律後果是一項必不可少的條件。可見，通常情況下，法律交易是一種有目的的行為，即以最後引起某種法律後果為目的的行為"。[53] 另一個德國法學家弗盧梅也認為："如同人們一般所理解的一樣，法律行為是對特定法律秩序中所有事實要件的抽象，其中主要是那種不違法的行為，同時也不是法律交易的行為，這類行為也要產生法律上的後果。這種根據法律規則而導致一定法律後果的行為，就是法律行為"。[54]

由此，我們可以明確，德國民法上現今完全是把法律行為和違法行為分開而論的。至於法律交易，則無疑更應該是合法行為。這從理論上也可以明確予以闡釋，因為法律交易的法律後果是交易人指向而法律制度予以承認的，因此，交易人指向的法律後果和法律承認和接受的法律後果在法律價值判斷方面必然是一致的，因為法律不可能承認和接受一個指向不法後果的交易。一句話，法律予以接受的交易後果，必然是合乎法律價值取向的後果，否則交易人也不可能主觀地設定。因此，法律交易的合法性是其本質使然。一個已經成立的法律交易如果違法，那麼結果必然是無效。對此，義大利學者彭梵得也有清楚的說明："法律行為分為適法行為和非法行為，後者是指在法律上不正當的行為。在前一種行為中，人的意思在法律規定的限度內活動，並且法律所承認的後果或多或少是主體所追求的目的"。[55] 毫無疑問，法律所承認的必然是法律規定範圍內的合法活動。此外，台灣學者王澤鑒在談及法律交易內容的限制時曾說："法律行為（交易）的生效，須以法律行為（交易）的內容可能、確定、適法妥當為必要"。[56] 他從法律交易內容限制的角度出發所談的適法妥當性，從一個方面說明了法律交易必須合法的邏輯。總而言之，法律交易的合法性是法律交易的題中之義，是毋庸討論的一個必然性。

有的學者認為合法性並非法律交易的獨有特徵，故不能作為評價法律交易依據。指出"法律行為本質上屬於合法行為，是指法律行為在合法與違法的行為分類上的歸類問題。合法性並不是法律行為本質特徵的完整內容"。這種觀點認為多數人所持法律交易乃合法行為的認識是不夠準確的，應該予以修正。[57] 這種觀點可以說是較為深刻的，是在了解到法律交易本質的基礎上做出的判斷。但是認為合法性不是法律交易本質特徵的看法，可以進一步討論。但是另有人認為： "法律行為應該包括合法行為和違法行為及一切具體的設權行為"。同時還指出《民法通則》第54條有關法律行為的定義"把法律行為界定為合法行為，而把違法行為排除於法律行為之外的主張，不僅與客觀實際不相符，亦有悖於法律行為本質與現象之間的對立統一規律，而在理論上也行不通。何況合法不合法乃價值標準，並非概念標準"。[58] 顯然，這種觀點是不正確的。

第四，關於無效法律交易的認識問題。在涉及法律交易是否為合法行為的討論中，還有一種觀點認為，無效法律交易存在的本身是對法律行為合法性的一個否定。但這個問題大多情況下實際是法律交易成立與生效的區別問題，而不是法律交易性質問題。具體說，法律交易成立，並不一定意味其在法律上生效或受到法律保護，而不在法律上生效或不受法律保護的交易行為未必一定是違法的。當然，也會存在某些指向特定法律後果的交易行為是違法的或存在重大瑕疵，在此情況下，法律交易自始無效，換句話說，這樣的交易在法律上從來沒有存在過。所以，在此並不存在合法的法律交易違法這樣一個悖論。總之，實質上這是一個法律交易的成立與有效要件是否同一或有區別的問題，不應該和法律交易本身的合法不合法性混同。對此，有的學者也已經看到。[59]

五、法律交易與法律行為理論混亂的歷史原因

以上所述，反映出民法學界甚至整個法學界對於法律行為和法律交易理論認識的矛盾和混亂。這種混亂所以存在而且長期以來沒有解決，最主要的是因為我們從一開始就已經陷入在概念的錯亂當中。具體說，我們當初在引入"法律交易"這個概念時就將它與"法律行為"混淆起來。究其歷史原因，是由於日本學者首先將德文的"法律交易"譯成"法律行為"，而我們又在上個世紀初學習了日本法律。從史料上看，最早將德國的"Rechtsgesch??ft"譯成"法律行為"的日本學者是梅謙次郎。[60] 他在明治年間參與民事立法並主持起草《日本民法典》時，首次在日本法中引入了德國民法概念"Rechtsgesch??ft"，但卻將其譯作"法律行為"。對此問題，日本學界也有人提出不同看法，可惜並沒有能夠引起廣泛的重視和討論。[61] 日本學者最初將德文的"法律交易"譯作"法律行為"，實際上產生了這樣的問題：首先，如果是在整個法律領域，它是將一個大概念用作了本位概念，即將法律行為用作了法律交易；其次，在民法領域，它是將一個相對概念用作了本位概念。也就是說，在原生法律理論中的實際上三個概念，狹義上講至少兩個概念，現在被我們用作一個概念統一予以闡釋。更為嚴重的是，我們許多學者沒有看到其中問題所在，有些民法學者用一般意義上的法律行為理論來解釋法律交易，有些法理學者用民法上法律交易的理論來闡釋一般意義上的的法律行為，如此一來，可謂亂上加亂。就此而言，法學界長期以來存在的關於法律交易概念理論的混亂，其始作俑者為日本學者。[62]

對於法律行為概念的錯誤命名問題，在已經有學者意識到，並且試圖從另外一個角度予以闡釋。如宋炳庸認為，之所以產生現在這樣的問題，主要有三個原因：無視概念三要素中的名稱要素；對法律行為歷史的研究僅僅局限於國家與法的社會；把法律行為混同於法律交易。[63] 應該說，這種觀點已指出了"法律行為"這一概念本身在理論和體系上原來就存在問題，同時也看到了產生這種問題的部分深層次原因。但是，應該指出，無論法律行為概念原初是否被錯誤命名，我們對它的討論都必須以對其的正確認識為前提。換言之，我們不能在錯誤命名的情況下再一次錯誤命名。那樣，對事物本質的認識必定會謬之更遠。而對於法學界來說，問題恰恰如此，即在根本沒有完整了解法律行為和法律交易的情況下，對於法律行為和法律交易給予錯誤的命名或定義。

另外一個不可忽視的原因是，由於法律交易是一個典型的大陸法概念，所以英文的轉譯有各種不同的方法，而其中大多數譯法還是離不開英文的"act"。對於德文"Rechtsgesch??ft"的英譯有幾種不同的譯法："juristic act"、"legal transaction"、"juristic action"和"legal act"等。上述所有英文譯法，實際上都與德文表達的原意有一定程度的差別，特別是"legal act"的譯法與原文本旨相去甚遠，實際上可以對應一般意義上的法律行為概念。但是，這種客觀情況對許多不了解德文的學者自然產生了誤導作用，從而對錯誤理解和演繹法律交易起了推波助瀾的作用。[64] 其實，即使是在英美法學者中間，對於德國民法上的"法律交易"的理解也未必完全清楚。但是有些英美學者卻意識到了法律行為和法律交易的不同，因而主張用 "legal act"表示一般意義法律行為概念，而以"juristic act"表示德國法上的法律交易概念。奧地利法學家凱爾森將"Rechtsgeschaeft"譯作英文的"legal transaction"，應該是最為貼近德文本旨的譯法，這可能與其原本是德語法學家有關係。比較法學者沈宗靈在翻譯凱爾森氏著作《法與國家的一般理論》時將其譯作"私法行為"，雖然這個譯法可以探討，但它至少已與"法律行為"區別開來。可惜這個細節並沒有為民法學界注意到，因而除了沈宗靈的翻譯外，所有能夠傳世的對"Rechtsgesch??ft"的其他譯法，統統都成了"法律行為"。於是乎，由於法律翻譯所產生的文化間隙，使得一般意義上的法律行為和民法上特有的法律交易的差別被模糊了，原來非常有特色的一個理論制度在我們這裡發生了混亂。

綜上所述，可以看到法學界關於法律交易理論從基本認識到概念體系，從概念體系到整個理論，都存在明顯的問題。對此，法學界並非毫無察覺，但卻沒有展開討論且予以澄清。已經出現的《民法草案》中仍然以"民事法律行為"為題做出了規定，表明這個問題不但沒有解決，而且還進入了立法討論層面。因此，解決這個問題已經是一個緊迫的工作。

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