【認定信息網路傳播行為應採用「伺服器標準」】

在互聯網中，包括網頁與文檔、圖片和音視頻等媒體格式文件在內的任何資源都有各自的網路地址，鏈接可以使用戶便捷地從其所在網頁訪問其他網頁或媒體格式文件。對於用於訪問他人網站的鏈接而言，指向他人網站首頁，能夠引導瀏覽器跳轉至該首頁，完整顯示其內容及其網路地址的鏈接被稱為「普通鏈接」或「淺層鏈接」，不指向網站首頁，而是指向網站架構中更為深層次的網頁（「次級網頁」）或媒體格式文件的鏈接則被稱為「深層鏈接」或「深度鏈接」。

在「深層鏈接」中，對被鏈作品的展示、播放和下載，由於表面上並未離開設鏈網頁，同時此類鏈接也往往不以網路地址的原始形式出現，而僅僅使用了作品名稱、圖標等文字或圖形信息，使人無從知曉信息背後是一個指向其他網站中媒體格式文件的鏈接，由此造成不少用戶誤認為被鏈作品來自設鏈網站。著作權法第10條第1款第12項所規定的信息網路傳播權是指「以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品」（下稱「信息網路傳播行為」）。因此，提供此類「深層鏈接」是否等同於直接將作品置於伺服器中傳播，即是否可能構成對信息網路傳播權的直接侵權自始即引發了爭議。另外，以「深層鏈接」為基礎的網路技術和商業模式也在更新，出現了「聚合」服務，如視頻聚合、音樂聚合和新聞聚合等。所謂「聚合」，是指對他人網站伺服器中存儲和傳播的大量作品提供以作品名稱形式出現的「深層鏈接」，並進行分類和排序。用戶在點擊作品名稱（背後是「深層鏈接」）之後，通常在不脫離設鏈網頁的情況下就可欣賞被鏈作品。

當被鏈作品在被鏈網站中的傳播已獲許可的情況下，並不存在直接侵權，「聚合」服務自然不可能構成間接侵權。所以，對著作權人和已取得專有許可的網站經營者而言，在著作權法中規制「聚合」服務的最佳方法，就是將提供「深層鏈接」的行為界定為受信息網路傳播權規制的「信息網路傳播行為」。但是，若提供「深層鏈接」構成受信息網路傳播權規制的「信息網路傳播行為」，那麼不僅未經許可的「聚合」服務，而且幾乎所有基於「深層鏈接」的行為和商業模式都將被認定為侵犯信息網路傳播權。

「用戶感知標準」和「實質呈現標準」之辯

在國內司法界和學術界產生較大影響的將提供「深層鏈接」定性為「信息網路傳播行為」的兩種觀點是「用戶感知標準」和「實質呈現標準」。兩種觀點實質上都認為提供鏈接，使用戶點擊后能在設鏈網頁中展示作品的行為屬於「信息網路傳播行為」，差異僅在於，前者強調用戶的主觀感受，即用戶誤認為被鏈作品來源於鏈接提供者，後者則強調客觀效果，即實質呈現了被鏈作品。

將「用戶感知標準」與「實質呈現標準」用於判斷「深層鏈接」是否構成「信息網路傳播行為」並不恰當。是否實施了受專有權利控制的行為應當以客觀事實為依據。外部表現當然可用於推定客觀事實，但如果外部表現與客觀事實存在差異且客觀事實可以查明，當然應以客觀事實為準。「用戶感知標準」以用戶的感知作為界定行為性質的依據，不符合行為評價的客觀準則。「實質呈現標準」表面上強調行為的客觀性，但其中的「實質」並不是指提供「深層鏈接」的行為與公認的「信息網路傳播行為」在行為方式上具有同一性，而是強調提供「深層鏈接」的效果是展示作品的內容。

更重要的是「實質呈現標準」難以對提供「深層鏈接」所導致的定性差異作出合理解釋。著作權法對行為的定性應具有普遍性，即對同類行為應給予相同評價。例如，若某音樂網站首頁的網路地址為「www.abc.com」，次級網頁的網路地址為「www.abc.com/music」，其中一首歌的網路地址為「www.abc. com/music/song.mp3」。根據「實質呈現標準」，另一網站貼出「www. abc.com」的鏈接，當然不構成「信息網路傳播行為」。如其貼出「www.abc.com/music」的鏈接，雖然在技術上屬於提供「深層鏈接」，因為它並不指向他人網站的首頁，但由於在用戶點擊之後會發生網頁跳轉，用戶的瀏覽器會完整顯示被鏈網頁及其網路地址，該行為也不屬於「信息網路傳播行為」。但該網站貼出「www.abc.com/music/ song.mp3」就構成「信息網路傳播行為」，因為該鏈接直接指向以媒體格式文件形式存在的音樂作品，在用戶點擊后，被鏈歌曲所在的伺服器將自動作出回應，啟動該首歌曲音頻文件向用戶計算機的傳輸過程，用戶可以不離開設鏈網頁而欣賞該首歌曲。在上述三種情形下，鏈接提供者實施的行為都是貼出了一個網路地址。但依「實質呈現標準」，對三者的評價截然不同。這說明該標準對「信息網路傳播行為」的定性依據並不是行為本身的特徵，而是行為的效果。

這兩種標準以主觀感受和效果而非行為特徵為依據對提供鏈接行為進行定性，無法精準地將打擊範圍限於那些損害著作權人與被許可人利益的不當行為。相反，它會導致所有對作品提供「深層鏈接」的行為都被界定為「信息網路傳播行為」，這將不可避免地打擊許多正當行為。

伺服器標準的應用

筆者認為，認定網路環境中的「信息網路傳播行為」的標準應當是「伺服器標準」，即只有將作品上傳至向公眾開放的伺服器的行為，才是受信息網路傳播權控制的「網路傳播行為」，也才有可能構成對信息網路傳播權的直接侵權。

根據WCT第8條和著作權法對「向公眾提供權」「信息網路傳播權」的定義，「提供作品」應當能夠導致作品可為公眾在其個人選定的時間和地點獲得。從「提供」的英文原文makingavailable來看，它特指能夠導致作品處於可為公眾所獲得的狀態的行為。將作品上傳至向公眾開放的伺服器，當然能夠導致作品處於可為公眾所獲得的狀態。只要作品沒有從伺服器上被刪除，以及伺服器一直開放，這個狀態就會一直持續下去。對該伺服器中的該作品設置「深層鏈接」，不可能導致作品「第二次」處於能夠為公眾所獲得的狀態。設鏈行為只可能使用戶通過點擊鏈接獲得他們原本就可以通過直接登錄該伺服器獲得的作品。無論有多少人是通過點擊鏈接獲得作品的，他們利用的始終是作品在該伺服器中處於的「為公眾所獲得的狀態」。如果該伺服器被關閉，或該作品從該伺服器中被刪除，則該作品就不可能處於「為公眾所獲得的狀態」。此時，即使鏈接仍然存在，也不能使作品保持「為公眾所獲得的狀態」。因此，作品「為公眾所獲得的狀態」並非由設鏈行為形成，而僅由上傳或其他使作品在伺服器向公眾傳播的行為導致。也就是說，能夠使作品處於「為公眾所獲得的狀態」的，不可能是已向處於公開傳播狀態的作品設置「深層鏈接」的行為，在認定網路服務商是否實施了「信息網路傳播行為」時，應當採用「伺服器標準」，而非「用戶感知標準」或者「實質呈現標準」。

考察國際條約及各國著作權法對表演權、放映權和廣播權等傳統傳播權的規定可知，它們所規制的傳播行為具備一個共性，即客觀上形成了一個「傳播源」，使作品以該「傳播源」為起點向公眾傳送，被設鏈網站的伺服器實際上就是一個「傳播源」。以聲音或形象展現作品內涵的表演者，帶有揚聲器或屏幕的播放設備以及發射塔等信號傳輸裝置都是「傳播源」。對於上述初始傳播當然可以再次利用，但這種利用必須要形成另一個「傳播源」才可能構成傳播行為。比如，電台、電視台對現場表演進行直播，會形成有別於初始「傳播源」（表演者）的另一個「傳播源」即信號傳輸裝置，「現場直播」由此成為一個獨立的傳播行為。而「深層鏈接」通常只是為用戶提供了從同一「傳播源」獲得作品的不同途徑，並未形成新的「傳播源」，所以其並不是一種傳播行為。

「深層鏈接」的複雜性在於，它既能被用於損害著作權人及其被許可人利益的商業模式，也可成為互聯網世界中正常活動的組成部分。運用「伺服器標準」來判斷設立「深層鏈接」行為的法律性質比其他標準更為合理，把那些對他人網站中自由傳播的作品提供「深層鏈接」的行為排除在「信息網路傳播行為」之外，同時將其中明顯違反商業道德、損害競爭秩序的行為認定為構成不正當競爭，並適用禁止規避技術措施的規定，打擊那些規避技術措施並相應地提供「深層鏈接」的行為，能夠實現對不當行為的精準打擊，並為正當行為及合理的商業模式留出空間。