【網路侵財犯罪刑法規制與定性的基本問題】

原載：《中外法學》2017年第4期。此處為節選，全文鏈接請點擊左下角「閱讀全文」

作者：劉憲權 華東政法大學

【摘要】

財產性網路賬戶通常是網路侵財犯罪行為圍繞的中心與覬覦的目標，對其法律性質的理解不宜堅持債權視角。財產性網路賬戶所記載內容本身即為財物，表現為數字化形態。依據賬戶記錄變動原因之不同，網路侵財犯罪可分為兩種類型，即被害人非自願變動賬戶記錄型與被害人自願變動賬戶記錄型。在被害人自願變動賬戶記錄的場合，被害人是受騙人，行為人構成隱瞞真相型詐騙，隱瞞真相包括隱瞞交付物本身；在被害人非自願變動賬戶記錄的場合，行為人非法獲取他人網路賬號、密碼並冒充本人使用的，依然存在受騙人，但可能被害人與受騙人並非同一人，受騙人也可能是「機器人」。

【關鍵詞】

財產性利益；網路賬戶；網路侵財；機器人；盜竊

在現代社會，網路與犯罪的勾連已然無處不在。愈來愈多的犯罪或發生於網路空間中，或以網路為犯罪工具，或以網路為犯罪對象。「傳統犯罪網路化」已成為犯罪發展史上的「現象級」事物。若論網路化程度最高的犯罪，則非侵犯財產罪這一最為傳統、最為常見的類罪莫屬。從發生規模上看，除搶劫罪、拒不支付勞動報酬罪這僅有的兩個罪名外，刑法分則第五章「侵犯財產罪」中的幾乎所有犯罪均可利用網路實施或者發生於網路空間之中，如網路盜竊、網路詐騙、網路侵佔等；從犯罪對象上看，網路侵財犯罪直接指向的對象不再是傳統財產，取而代之的是具有數字化形態的財產。在此大背景下，對待網路侵財犯罪是因循傳統侵財犯罪的原有規制思路即可，還是要在理論上有所突破？如需突破，則何以為之？如毋需突破，則又如何在網路時代背景下準確把握紛繁複雜之網路侵財犯罪的定性關鍵？這些問題都值得探討。

一、財產性網路賬戶的法律性質

傳統侵財行為可被劃分為毀棄型、轉移佔有型、轉佔有為所有型，網路侵財行為也大抵如此。毀棄型，如非法侵入銀行計算機信息系統，清空他人網銀賬戶內金額；轉移佔有型，如誘騙他人點擊已被植入計算機病毒的轉賬鏈接，通過秘密修改付款金額或收款賬戶的方式轉移被害人賬戶中的財產；轉佔有為所有型，如將自己網路賬戶名下代為保管的他人財產非法據為己有等等。從大量已發案件中可以發現，財產性網路賬戶(如支付寶、餘額寶、微信錢包、個人網銀等)始終是網路侵財犯罪行為圍繞的中心與覬覦的目標。財產性網路賬戶的法律性質便成為首先要予以明確的問題。

個人網銀賬戶、微信錢包、支付寶賬戶中所記載的內容，是一個數字化的金額，對其法律性質的理解歷來眾說紛紜。不少學者從民法角度出發，將賬戶內的錢款定位為存款，認為賬戶征表著客戶對銀行、微信、支付寶公司所享有的債權，如「當儲戶將錢款存入銀行或者銀行卡內，實際上就已經將錢借給了銀行，雙方建立起了一個債權債務關係。銀行卡、存摺內的存款實際上為銀行所佔有，銀行卡、存摺僅僅是一種債權憑證」。[1]從民法角度看，該觀點確實並無不妥，其反映著客戶與銀行、微信、支付寶公司之間的民事法律關係；但欲從刑法角度認定侵財行為的性質時，則沒有必要也不應當堅持此種視角。

(一)財產性網路賬戶所記載的內容為數字化財物

一般而言，財物是人類可控制的、具有經濟價值的、有形或無形的稀缺資源。貨幣雖然不是客觀存在的稀缺資源，但其作為一般等價物，可被用於直接兌換稀缺資源，因而在法律地位以及在交易習慣上，貨幣被當然地視為財物。隨著經濟社會的發展與信息化水平的提高，作為一般等價物的貨幣也會經歷形態上的拓展，其將由有形的紙幣、硬幣向無形的數據、信息演變。銀行賬戶內的存款金額即為有形貨幣的無形化與信息化。當人們將有形的一般等價物即現金存入銀行時，現金即被轉換成無形的一般等價物，儲戶通過賬戶、密碼實現對該無形等價物的支配。不論是有形還是無形的一般等價物，二者均只是形態上的差異，並無本質區別。對人們而言，線上轉賬與線下「付錢」的性質與效果是一樣的，支付的都是「貨幣」，並且前一種支付方式更為簡易便捷。應當看到，現代社會中的人們已完全置身於網路支付環境之中，小到買賣一杯咖啡，大到交易一所房屋，買賣雙方都可以通過網銀、支付寶、微信等支付工具完成付款與收款，甚至在不久的將來，有形貨幣將不復存在，而是完全被數字貨幣取而代之。央行有關負責人曾透露，央行發行法定數字貨幣的原型方案已完成兩輪修訂，利用區塊鏈等新技術發行數字貨幣的目的是替代實物現金，降低傳統紙幣發行、流通的成本，提升經濟交易活動的便利性和透明度。[2]在這樣的大背景與新趨勢下，如果我們還一味拘泥於客戶與銀行、微信、支付寶公司之間的債權債務關係，忽視賬戶內金額本身即為財物的事實，未免不符合當下新事物的發展規律。

(二)客戶對銀行、微信、支付寶公司的債權並非普通債權

《民法通則》於第五章「民事權利」之第二節規定了「債權」，指出「債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關係」。從債之標的角度看，普通債權的標的既可以是物、智力成果，也可以是行為，但客戶對銀行、微信、支付寶公司債權的標的，則只能是國家發行的法定貨幣。以貨幣為標的的債，其人身屬性顯然相對較低；從債務人角度看，普通債權債務關係之中的債務人都不是同一的，而是一個個獨立的個體，但在財產性網路賬戶所征表的債權債務關係中，與不特定多數債權人建立債權債務關係的債務人卻是同一的，即均為銀行、微信、支付寶公司，因而使得此類標的相同、債務人亦相同的債權可以在不同債權人之間隨意移轉，從而具有普通債權所無法比擬的流通可能性；從債權讓與程序角度看，債權人讓與普通債權時需通知債務人，但客戶通過線上轉賬方式讓與債權時，一般不必通知債務人(即銀行、支付寶或微信公司)，而只需輸入賬號、密碼即可單方面完成債權的讓與，表現為受讓人賬戶內的金額即時增加。可見，財產性網路賬戶雖然征表著客戶與銀行、微信、支付寶公司之間的債權債務關係，但這只是其法律屬性的一個剖面而已，我們更應關注財產性網路賬戶的其他剖面，看到其所特有的外部開放性，從而將研究視角從封閉的債之相對關係中跳脫出來。

(三)堅持客戶債權視角會使問題變得過於複雜

細究客戶對銀行、微信、支付寶公司的債權，其中涉及的債權債務關係異常複雜。一般而言，微信、支付寶賬戶必須與銀行卡綁定方能實現其支付功能，否則客戶將無法對微信、支付寶賬戶進行充值。而所謂的「充值」，其實質就是將客戶在銀行開設的個人賬戶內的存款，轉移至微信、支付寶公司在各銀行所開設的企業賬戶中。換言之，第三方支付機構並不直接佔有現金，現金始終由銀行事實佔有，第三方支付機構只是通過建立銀行大賬戶，項下再細分小賬戶的方式，將發生於客戶之間的轉賬行為轉變為大賬戶內部的資金流動，從而省去了客戶跨行轉賬的手續費，降低了交易成本。由於第三方支付機構與銀行存在著這一層關係，因而欲判斷客戶的債務人就變得十分困難。一方面，當客戶將銀行賬戶內的資金轉至第三方支付賬戶內時，便相當於客戶把對銀行的債權轉讓給了第三方支付機構；另一方面，客戶又同時對第三方支付機構建立了新的債權，後者必須隨時接受前者的提現指令，即第三方支付機構重新將自己對銀行的債權轉回給客戶。深度剖析微信、支付寶等第三方支付機構的運作模式后不難發現，客戶、銀行、第三方支付機構之間存在著複雜的三角關係，並且會同時涉及多家銀行，法律關係層層重疊。

筆者認為，如果在認定網路侵財行為的性質時採用客戶債權視角，一則很難釐清是誰的債權、誰的債務，尤其是在跨行轉賬的情形下將無法以債權理論解釋由A行賬戶向B行賬戶轉賬時債權何以能夠順利流轉的問題；二則刑法也不應深陷「民事關係」的泥潭，刑法關注的始終是行為本身的性質，而無意於梳理行為人之外的當事人之間的民事關係。筆者一直堅持的觀點是「刑事看行為，民事看關係」，即刑事始終關注的是行為人主觀意識支配之下行為的性質，而民事則主要關注的是由當事人的行為所產生的各種法律關係。這是由於刑法所規制的行為均是嚴重危害社會的行為，因此，刑法對犯罪行為規制或調整的「觸角」是前伸的，即只要對法律所保護的法益有可能造成嚴重危害的，就可能被列入刑法打擊的範圍，這從刑法有關預備、未遂、中止等未完成犯罪形態的規定中足以得到證明。也正因為此，刑法當然「關注行為人主觀意識支配之下的行為及其性質」。但是，民法則有所不同，其主要關注的是當事人行為所產生的關係。這是由於民事法律對於侵權行為的規制或調整均是以實害為標準的，即民事侵權行為中不存在預備、未遂、中止等形態，民事法律規制的均是「實害行為」，沒有「可能害行為」，因此，其關注的重點當然是實害行為所導致的法益受侵害程度，其追求的也必然是實際被侵害社會關係的恢復和補償。

另外，由於民法是調整平等主體之間人身關係與財產關係的法律，其看待問題的出發點與落腳點，自始至終都會回歸至對當事人之間民事權利義務關係的確定、恢復和補償上。換言之，如果民事侵權行為發生后，行為人及時地恢復或者補償了被侵權行為損害的法律關係，在大多數情況下，就不存在對侵權行為進一步懲罰的可能性；然而刑法與民法有著截然不同的宗旨與視角，刑法的宗旨並不在於確定或恢復各類主體之間的關係，而在於懲罰行為人破壞法益的行為。破壞法益的行為或許會在客觀上打破相關民事主體之間的民事法律關係，但此種效果並不是刑法關心的內容。

(四)將債權作為財產性利益納入盜竊罪的對象範圍，尚欠缺足夠的理論準備

究竟何為財產性利益，其內涵、外延如何，目前學界未有成熟而成體系的理論。有學者指出，「在當下的，即使認為財產性利益的範圍不明確，但通過刑法理論的研究與審判實踐經驗的積累，以及借鑒德國、日本等國以及台灣地區的刑法理論與判例，也可以確定財產性利益的範圍。」[3]筆者認為，此種估計未免過於樂觀。一方面，至今為止當刑法學者們談及「財產性利益」時，仍舊停留於「財產性利益是財物之外的具有財產價值的利益」這種簡單的認知水平上，對概念本身無法再作出進一步揭示本質的定義；另一方面，刑法學界圍繞財產性利益所展開的討論也多半表現為對個案的列舉，如債權是財產性利益的一種，用餐完畢不付賬而偷偷溜走、逃交高速公路費用、偷回借條意圖賴賬是對他人債權的侵犯，盜用他人機動車輛、偷偷住進他人房屋是對財產性利益的盜竊等等。[4]並且對前述個案的定性分歧較大。值得關注的是，2016年4月18日「兩高」頒布施行的《關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條對於「財物」的解釋，包容了財產性利益的範疇。該解釋規定，賄賂犯罪中的「財物」，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益，如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益，如會員服務、旅遊服務等。後者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的數額計算。由此規定可以得知，所謂財產性利益，在本質上仍然屬於「財物」的範疇，只不過「財物」大多以貨幣和物品的形式呈現，在賄賂犯罪中貨幣和物品往往以主動交付的方式直接提供，而「財產性利益」則往往是隱蔽性的間接交付。儘管如此，不論是直接主動的貨幣、物品提供，還是間接被動的債務免除、服務接受，在本質上都屬於利益輸送，因而可以被納入「財物」的解釋範疇。

需要討論的是，財產性利益能否成為盜竊罪的對象？一些教授對此持肯定態度，[5]且目前肯定說在學界似乎愈來愈佔據上風，其理由主要有以下三點：其一，「刑法分則第五章規定的是『侵犯財產罪，，而財產性利益包括在財產中」；[6]其二，盜竊罪與詐騙罪的對象不應有異，「如果說財產性利益能夠成為詐騙罪的對象的話，就沒有理由將其排除在盜竊罪的對象之外」；[7]其三，不處罰盜竊利益行為，會出現處罰上的漏洞，「財產性利益與狹義的財物對人的需要的滿足，沒有實質的差異」。[8]

筆者認為，財產性利益可以作為盜竊罪對象的理由並不具有很強的說服力，理由是：

首先，《刑法》分則第五章的名稱雖為侵犯財產罪，但這並不足以說明盜竊罪的對象必然是包括財產性利益在內的財產。盜竊罪的罪狀明確表述為「盜竊公私財物」，而非「盜竊公私財產」，這顯然是注意到了「財物」和「財產」之間的區分與距離。換言之，在解釋論上，以範圍更為寬廣的類罪名稱中表現的法益來修正個罪之罪狀，並非恰當的邏輯。

其次，「盜竊利益」的說法並不准確。事實上，所謂「盜竊利益」，比較準確的界定是盜竊權利憑證的行為，如盜竊欠條、存摺等債權憑證或股票等股權憑證等。然而，需要注意的是，盜竊權利憑證本身並不必然導致權利人現實地喪失利益，權利人可憑藉權利的人身屬性掛失、補辦權利憑證以重新獲得對權利客體的支配力。當我們談及權利或資格時，很顯然，它是一個有著鮮明法律屬性的概念。財物是可以被佔有的，而權利只能被「享有」。有學者在論及財產佔有問題時，特意強調「就財產性利益而言，並不存在類似於佔有與所有之分，只需要使用享有、具有、擁有之類的概念」，[9]這也從側面反映出持該觀點的學者充分意識到人們在控制財物與財產性利益時方式上的不同。既然債權等在本質上是具有一定人身屬性的權利，那麼所謂盜竊債權在邏輯上、法理上便不能成立，因為法律意義上的權利是不可被盜的，法律上的權利唯有經過義務人的承諾方才成立，或者經權利人的處分方才讓渡。需要指出的是，時下人們普遍認為的盜竊債權的行為，其實多半為盜竊債權憑證並冒充真正權利人的身份向第三人主張權利的行為，其本質已然不是盜竊了，而是對債務人的詐騙。單純的盜竊權利憑證的行為並不都具有刑事處罰的必要性。只有當行為人盜竊權利憑證后，假借權利人身份向負有履行義務的第三人主張權利時，行為人方才構成犯罪，並且構成的是詐騙罪。既然如此，以「盜竊權利憑證」為主要內容的「盜竊利益」行為，就很難以盜竊罪的構成要件來解釋。

最後，即便是贊同財產性利益能夠成為盜竊罪對象的學者，也同時為能夠成為盜竊罪對象的財產性利益附加了限制性條件，即「只有在該盜竊或者偷逃行為，使得被害人已經不太可能向行為人索要該財產性利益，反過來說，行為人已經現實、具體地獲得了該財產性利益的場合，才可能構成盜竊罪」。[10]這或許反映了前述學者其實也贊同盜竊權利憑證並不一定導致權利人利益的喪失，所以才有意施加一定的限制性條件。但是筆者認為，行為人「現實地、具體地獲得財產性利益」的說法似乎並不嚴謹和妥當。這是因為，財產性利益的本質是權利，行為人不可能違背權利人意志而現實地、具體地獲得之，行為人所真正獲得的，不過是由第三人給付的財物或處分的財產性利益罷了。譬如行為人盜竊欠條后冒充債權人向債務人主張債權，債務人履行了債務，向行為人給付了財物，此時行為人獲得的當然是財物，並且該財物的取得，是債務人基於錯誤認識下的交付行為，行為人完全符合詐騙罪的構成要件，因而並不存在如不承認盜竊財產性利益構成盜竊罪便會出現處罰漏洞的問題。

基於以上理由，我們可以認為，將盜竊罪的對象限定為財物而不包括財產性利益，並不會導致處罰上的漏洞。當然，某些不記名權利憑證，如電影票、食品券、購物卡等，在法律上可以被擬製為財物，或者說其本質屬性極為接近財物。因為任何人佔有該憑證便必然能夠兌現權利，而毋需通過特定第三人履行相應義務，其不具有人身屬性，不是規範意義上的財產性利益。無記名權利憑證在本質上與貨幣無異。貨幣就是一種典型的被擬製為財物的一般等價物，貨幣的價值並不在於貨幣本身，而在於任何佔有貨幣的人均可借之直接兌換商品或服務，毋需第三人的相對性給付，因而貨幣雖非嚴格意義上的財物，但在法律上與財物無異。

綜上所述，財產性網路賬戶所記載的金額本身即為財物，不應將其視為所謂的債權，進而認定其為財產性利益。形象地說，財產性網路賬戶就是一個不可移動的電子錢櫃，錢櫃中儲存的是無形貨幣，賬戶的合法持有人通過賬號、密碼實現對賬戶內無形貨幣的支配，無形貨幣移轉進任何一個其他的網路賬戶，都不影響其作為貨幣所充當的一般等價物的交換功能。

二、網路侵財犯罪的主要類型與規制思路

既然財產性網路賬戶始終是網路侵財犯罪行為所圍繞的中心，那麼在劃分網路侵財犯罪的主要類型時，不妨以財產性網路賬戶作為思考的出發點與切入點。根據賬戶記錄發生變動原因之不同，可將賬戶記錄變動分為兩種情況，其一，被害人自願變動；其二，被害人非自願變動。所謂被害人自願變動，是指被害人在軟體登錄頁面輸入賬號、密碼，登錄賬戶，實施轉賬、消費行為，以主動更改賬戶記錄；所謂被害人非自願變動，是指發生於賬戶內的轉賬、消費行為並非被害人本人所為，而是他人通過非法獲取被害人賬號、密碼的方式冒充本人登錄，或以憑藉計算機技術非法侵入計算機信息系統的方式進入賬戶，違背被害人意志更改賬戶記錄。由此，網路侵財犯罪的主要類型可大致分為被害人自願變動賬戶記錄與被害人非自願變動賬戶記錄兩種。

被害人自願變動賬戶記錄，是受行為人虛構事實、隱瞞真相影響以致產生錯誤認識的結果。如行為人誘騙被害人點擊已被植入計算機病毒的轉賬鏈接，通過病毒修改付款金額或者收款賬戶，陷入錯誤認識的被害人在網路上輸入賬號、密碼后，賬戶內財產隨即被轉入行為人賬戶中。在2014年最高人民法院發布的第27號指導案例中，出現了「行為人通過病毒修改付款金額」的情況：臧某某以尚未看到被害人付款成功的記錄為由，發送給被害人一個交易金額標註為1元而實際植入了支付305000元的計算機程序的虛假鏈接，謊稱被害人點擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。被害人在誘導下點擊了該虛假鏈接，其在建設銀行網銀賬戶中的305000元隨即通過臧某某預設的計算機程序支付到臧某某提前在某信息科技有限公司註冊的賬戶中。再如，在浙江省高級人民法院2014年公布的指導案例中，也出現了行為人通過計算機病毒修改收款賬戶的情形：吳某某於家中通過互聯網租用「浮雲」木馬病毒，然後設立淘寶商戶，趁網購買家點擊商品圖片時將木馬病毒植入買家的電腦中，並通過修改新浪博客博文內容的方式向木馬病毒發出指令，使被害人在使用網上銀行支付時，目標收款賬戶被修改為指定的賬號。

被害人非自願變動賬戶記錄大致有兩種表現形式。其一，行為人使用非法獲取的他人正確賬號、密碼，冒充被害人本人登錄賬戶以更改記錄。如行為人從互聯網上購買被害人銀行信用卡賬號、密碼、身份證等數據后，將被害人信用卡內的資金轉賬到行為人以虛假身份證明在銀行開設的賬戶上；再如行為人通過購買木馬軟體，發送假網站截圖、假郵件、假鏈接等方式，引誘被害人登錄虛假網站，偷窺被害人支付寶賬號、密碼及驗證碼后，登錄被害人支付寶賬戶轉移錢款。其二，行為人雖不知曉被害人的賬號、密碼，但通過非法侵入計算機信息系統的方式，強行更改被害人賬戶記錄。如行為人採用秘密方法將自製的侵入銀行計算機系統裝置與金融機構的計算機連通后，將銀行資金轉入其事先開立的個人活期存款賬戶中。

與傳統侵財犯罪相比，網路侵財犯罪具有自身的新特點。其一，網路侵財犯罪的成本更低且行為人「安全感」更強。行為人不必實地蹲點，更毋需事先調查、跟蹤被害人，只需接入網路便可在家中完成對他人財產的侵害，特別是網路侵財犯罪行為人在家中即可完成侵財行為，在心理層面會具有很高的「安全感」；其二，網路侵財犯罪的效率更高。相比於傳統侵財犯罪的「面對面」「一對一」，網路侵財犯罪則無需「面對面」，並可輕易地實現「一對多」(如建群盜竊、詐騙等)，手段更為高效、便捷；其三，網路侵財犯罪所涉數額更大。傳統侵財犯罪行為人之所獲通常是被害人隨身攜帶或放於家中的財物、現金，而網路侵財犯罪行為人則直接指向被害人存放於網上銀行、餘額寶、支付寶中的大額數字化財產，所涉犯罪數額不可與傳統犯罪同日而語。那麼這是否意味著刑法對網路侵財犯罪行為的規制要採取與傳統侵財犯罪行為所不同的規制思路呢？

筆者認為，雖然網路侵財犯罪具有一些不同於傳統侵財犯罪的新特點，但這並不意味著對其刑法規制和懲罰必須具有新思路。人們對事物的認識不能停留於表面的現象，而應透過現象思考其內里的本質。網路犯罪是犯罪發展到一定程度的新生樣態。新事物與舊事物之間並非一定是「一刀兩斷」的關係，而往往可能是「前後傳承」的關係，故筆者堅持以傳統犯罪為立足點和切入點，將網路財產犯罪劃分為三種類型：與傳統犯罪本質無異的網路犯罪；較傳統犯罪呈危害「量變」的網路犯罪；較傳統犯罪呈危害「質變」的網路犯罪。[11]所謂與傳統犯罪本質「無異」的網路犯罪，是指同一犯罪行為由線下轉至線上后，該行為本身的社會危害性既未發生「量」的變化，也未發生「質」的改變。所謂較傳統犯罪呈危害「量變」的網路犯罪，是指同一犯罪行為由線下搬至線上后，其社會危害性發生了顯著增長的「量變」，傳統犯罪的現行規制力度並不足以應對此種變化，這主要是指信息散布型等犯罪。所謂較傳統犯罪呈危害「質變」的網路犯罪，是指線下的傳統犯罪被搬至線上后，反而可能不構成犯罪的情形，該情形一般發生於特殊領域、特殊時期，具有一定空間、時間上的特殊性，如涉及互聯網金融的行為。應當看到，網路侵財犯罪並不屬於后兩種網路犯罪之任何一種，而應歸屬於與傳統犯罪本質無異的網路犯罪，網路不過是網路侵財犯罪的工具而已。

具體而言，網路之於侵財犯罪，猶如槍支、木棍、菜刀之於故意殺人罪，槍支、木棍、菜刀以及網路同屬犯罪工具。在致死人數相同的情況下，人們不會因為一個人揮舞菜刀殺人而認為其刑事責任要比以木棍殺人者更重。菜刀固然比木棍鋒利得多，從而使得犯罪更為迅捷或成功率更高，但這些都並不能成為衡量某一行為社會危害性大小的指標。譬如在揮舞菜刀砍掉他人手指與使用木棒打死他人之間，恐怕沒有人會認為前者的嚴重程度甚於後者。一般情況下，行為最終所導致的實際危害結果，才是犯罪嚴重程度的真正體現，所使用工具本身並不起著決定性作用。同樣道理，網路侵財犯罪也是如此。雖然侵財犯罪插上網路的「羽翼」，成本降低、效率提高、收益增大，但在衡量行為人刑事責任時，人們不會考慮犯罪的所謂成本、效率、收益，而應是且只能是構成要件內的「結果」。成本、效率、收益雖然會影響行為的「結果」，但其僅是動態的「影響因子」而已，並非靜態的「結果」本身。當侵財犯罪行為只是藉助網路的「羽翼」而更頻繁、更便利地向更廣泛的被害人實施時，我們完全可將其視為是行為人構成「連續犯」或者「徐行犯」的情形對「結果」予以累積計算作出全面評價；當在網路上持續實施同一犯罪行為而使犯罪所得額更大時，我們也完全可以犯罪所得額的大小作為量刑依據。由此可見，與傳統犯罪本質無異的網路犯罪中的「無異」其實是針對包括持續犯在內的每一次單獨行為而言的，而非將連續實施的多次行為作為一個整體而言，也即從微觀視角入手，而非從宏觀層面出發。從本質上看，此類網路犯罪與傳統犯罪的刑法規制和懲罰的思路並無二致。

網路侵財行為的本質仍然是侵財行為，其不屬於信息散布型網路犯罪，亦非特殊時期、特殊領域內的網路犯罪，對網路侵財行為的刑法規制堅持「從平」處理即可，毋需考慮「從重」或「從輕」。目前，司法實踐中所存在的問題主要還是集中在網路侵財犯罪行為的定性上。如在被害人自願變動賬戶記錄的場合，誘騙他人點擊已被植入計算機病毒的轉賬鏈接行為，分別存在盜竊罪、詐騙罪的指控或判決；而在被害人非自願變動賬戶記錄的場合，如非法獲取他人網路賬號、密碼並使用的案件中，又分別存在著盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪的指控或判決。理論界的聚訟不已、實務界的裁判不一在網路侵財犯罪案件的處理上表現得尤為突出。筆者認為，在賬戶變動問題上區分被害人自願與非自願的意義是顯而易見的。在被害人自願變動賬戶記錄的情形下，被害人是受騙人，行為人的網路侵財行為可能構成詐騙罪；而在被害人非自願變動賬戶記錄的情形下，要麼不存在受騙人，要麼受騙人為銀行、支付寶、微信公司所設的程序，行為人的網路侵財行為可能構成盜竊罪、詐騙罪、侵占罪、故意毀壞財物罪、敲詐勒索罪等。至於具體構成何罪，還必須解決以下幾個關鍵性爭議問題：第一，在行為人輸入他人正確網路賬號、密碼以取財的情況下，是否存在受騙人？第二，若被害人對網上轉賬的金額、收款賬戶不知情，其是否屬於自願交付財產？由是觀之，在對網路侵財犯罪行為的認定過程中，既存在新型網路支付環境下所湧現的新問題，亦涉及傳統刑法理論中由來已久的舊命題。

三、行為人非法獲取他人網路賬號、密碼並非法佔有他人財物情形下存在受騙人

對於非法獲取或重置他人支付賬號、密碼並在網路上使用的行為，司法實踐中多采盜竊罪的觀點。如方某某盜竊案，行為人從互聯網上獲得被害人的農業銀行信用卡、密碼、身份證等數據后，連續5次將共計人民幣1000元從被害人的農業銀行信用卡上轉賬到「愛波」網站，又從「愛波」網站轉賬到其以假名「曾銀國」在工商銀行汕頭市金樟支行開設的賬戶上。後行為人又將上述被害人的信用卡資料傳輸給某網友，由該網友解除網上銀行支付額度限制后，以上述同樣方法獲得被害人信用卡內人民幣3468元。[12]審理法院將方某某的行為定性為利用計算機型的盜竊。

筆者認為，非法獲取他人支付賬號、密碼並在網路上使用，與非法獲取他人信用卡並在ATM機上使用沒有本質區別。對前者的定性可以比照對後者的定性處理。然而對於後者的定性，理論上一直爭議不斷。例如，拾得他人信用卡並在ATM機上使用便歷來存在著盜竊罪與信用卡詐騙罪的認定分歧，其爭議的焦點就在於「機器能否被騙」。如果認為機器能夠被騙，那麼拾得他人信用卡並在ATM機上使用的行為構成信用卡詐騙罪；如果認為機器不能被騙，那麼該行為便只能構成盜竊罪。事實上，如果將ATM機換成網上銀行、微信、支付寶后，情況可能顯得更為複雜。在網路時代，行為人不必親自去ATM機上取款，而只需獲得他人網上銀行、微信、支付寶的賬號、密碼，即可輕鬆完成轉賬、提現乃至消費行為。從性質上看，網上銀行、微信、支付寶均非由自然人坐鎮、把關的實體櫃檯，而是完全通過賬號、密碼來識別客戶，不存在面對面的身份核驗程序，故網上銀行、微信、支付寶雖非機器，卻在識別方式上依賴於類似機器的信息系統和程序。於是欲認定非法獲取他人支付賬號、密碼並在網路上使用行為的性質，也就當然不可能迴避機器能否被騙，以及針對機器所實施的行為可否成立詐騙罪的問題。

有學者認為機器不能被騙。其理由大致有以下幾點：第一，從「詐騙」的基本含義來看，受騙人只能是自然人；第二，詐騙罪有特定的構造，如果認為計算機等機器也可能成為受騙人，則導致詐騙罪喪失定型性；第三，機器已經具有人的諸多特徵的觀點難以成立，倘若將機器當作人看待，那將機器砸壞取走其中現金的行為就成立搶劫罪了，沒有人會贊成這樣的結論；第四，大陸法系及英美法系的刑法理論及審判實踐均認為，詐騙罪的受騙人只能是自然人，不能是機器。因而拾得信用卡並使用的，應定盜竊罪而非信用卡詐騙罪，信用卡詐騙罪僅限於行為人在櫃檯上使用信用卡的情形。[13]另有一些學者也均認可機器不能被騙。但不同的是，有學者指出，機器本身雖不能被騙，但機器是按人的意志來行事的，機器背後的人可能受騙，拾得他人信用卡在ATM機上適用的行為可以構成信用卡詐騙罪。[14]還有學者進一步指出，機器的確不能成為詐騙的對象，但是這並不意味著作為機器主人的自然人不能上當受騙。[15]在論證過程上，有些學者採用「間接受騙說」，指出「信用卡詐騙同傳統詐騙罪相比，受欺騙具有間接性，即以智能化了的計算機作為中介，實質上是使計算機背後的人受了騙；同時，人處分財物也具有間接性，即由計算機代替人處分財物，並非是人直接處分財物」；[16]有些學者則採用「代理行為說」，認為「現代社會中的智能機器的作用是代理行為，而不是保障安全；行為人實際上是利用機器主人迷信機器的特點來使機器主人上當受騙」。[17]

筆者認為，上述各位學者的觀點其實均是圍繞著ATM機(包括網路)等的性質展開的，不同點主要在於，有些學者將ATM機等視為「機器」，而有些學者則將ATM機等視作「人」。而依筆者之見，ATM機等既非「機器」也不是「人」，而完全應該是「機器人」。之所以認為其不是「機器」，是因為我們通過電腦編程等賦予了ATM機等一些「人腦功能」(如ATM機實際具有的識別功能之所以認為其不是「人」，則是因為ATM機等除具有上述被賦予的識別等「人腦功能」之外，並不具有人所具有的其他功能，即其不讀書、不看報，沒有情感，不談戀愛，永不休息。需要指出的是，筆者將ATM機等比作「機器人」並非有意玩弄文字遊戲，而僅僅是為了說明這一基本原理：即如果行為人利用「機器人」所具有的「人」的認識錯誤非法佔有財物，其行為理應構成詐騙類的犯罪，而如果行為人只是利用「機器人」本身具有的「機械故障」非法佔有財物的，其行為當然應構成盜竊類的犯罪。要正確判斷「機器人」能否被騙，關鍵看其是否因為行為人的欺騙行為產生認識錯誤，這就要從「機器人」的識別能力與識別方式上考慮。具有識別功能的ATM機與自動售貨機，均可以被視作「機器人」。單純的機械不能被騙，但具有識別功能的「機器人」則完全可能被騙。

第一，從人工智慧科學的角度看，「機器人」有別於普通機械，具有認識、判斷進而表達意思的能力，該能力來源於信息計算程序的設定。「機器人」可以作出相當程度的認識、判斷與表達早已成為現實。現代計算機科學之父圖靈早在1950年就曾發表《機器能思考嗎？》的論文，第一次提出了機器思維等人工智慧領域的概念，並且創造了著名的「圖靈測試」。[18]60多年後的今天，人工智慧已經發展到了匪夷所思的地步，英國某大學的電腦偽裝成13歲男孩，成功通過了圖靈測試。[19]谷歌公司開發的圍棋智能程序「AlphaGo」依靠「深度學習」的工作原理，與中日韓數十位圍棋高手進行快棋對決，連續60局無一敗績。[20]可見，「機器人」的識別能力毋庸置疑。

第二，「機器人」與人的識別方式基本無異。以ATM機與櫃員的關係為例，二者的識別方式漸趨一致，識別能力日趨等同。櫃員在識別客戶賬號、密碼時，並非人工查驗，而同樣是倚賴於「機器人」。並且根據銀行業務操作習慣，目前小額取款一般不要求客戶出示身份證，此時櫃員與ATM機的識別能力沒有任何不同。況且，隨著科技的進步與時代的發展，假如未來的ATM機新增人臉識別、指紋識別功能，那麼ATM機與櫃檯營業員的區別便根本不存在了，甚至ATM機的識別能力還要遠超櫃檯營業員。不透過現象去窺探ATM機與櫃檯營業員識別功能的本質，一味拘泥於人與「機器人」存在雲泥之別的舊思維，未免過於短視。人工智慧在社會生活中的運用也越來越廣泛，對這些發展視而不見，僅僅以以往機器出現時的眼光和心態看待人工智慧，並不是一種科學的態度。「機器人」是有意識的，其識別方式與人漸趨一致。

第三，「機器人」能夠陷人認識錯誤，該認識錯誤是建立在「假人」使用「真卡」基礎之上的，這也是刑法中之所以將「冒用他人信用卡的」行為歸入信用卡詐騙罪的原因所在。詐騙案件中的被騙人之所以產生「認識錯誤」，是因為其事先有「認識正確」，即認為應當對某種行為作出何種反應。就「機器人」而言，如ATM機，根據事先的程序設計，只要行為人手持已經登記合格的信用卡且輸入的密碼正確，ATM機就要付款給持卡人，至於持卡且輸入密碼的人是不是卡的真正主人，ATM機則無法識別。有論者甚至認為，只要信用卡和密碼是真實的，就不存在機器受騙的問題。顯然，這種說法是不能成立的。因為使用虛假的憑證、信息本身就是欺詐行為，並不因為機器僅能識別「真卡」卻不能識別「假人」便認為「機器人」不能產生認識錯誤。

認定機器是否陷入認識錯誤，應當參考社會一般認識，從機器設計目的及所有人的意圖進行解釋。冒用他人信用卡行為為行政法、刑法所禁止，這一行為本身就體現了虛構事實、隱瞞事實的欺詐意圖。在「假人」使用「真卡」的情形下，行為人利用機器人「識別功能」上的認識錯誤，而在行為人提供「真卡」和「真密碼」的前提下，讓機器人以為行為人是真實持卡人的情況下「自覺自愿」交付財物。可見，這一行為完全符合詐騙類犯罪的行為特徵。

第四，從刑事立法規範與刑事司法解釋的角度看，信用卡詐騙罪即是對「機器人」能夠被騙的一種法律承認。「冒用他人信用卡的」是信用卡詐騙罪的行為方式之一，所謂「冒用」即未經本人授權、非本人使用。至於對櫃員使用，還是對ATM機使用，刑法規定並未作出區分，事實上也毋需作出區分。相關司法解釋對此作了明確，2009年12月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規定「竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，並通過互聯網、通訊終端等使用的」，應當認定為《刑法》第196條第1款第(三)項所稱的「冒用他人信用卡」，以信用卡詐騙罪定性。此處還有必要一提的是「竊取他人信用卡信息資料並通過互聯網、通訊終端使用」與「盜竊信用卡並使用」之間的關係。根據司法解釋，前者定信用卡詐騙罪；根據刑法規定，後者定盜竊罪。然而從本質上看，盜竊信用卡並使用必然伴隨著對他人信用卡信息資料的非法獲取，僅因非法使用信用卡信息資料場所與方式之不同，便將在線下使用的前者定性為盜竊，而將在線上使用的後者定性為詐騙，未免將產生邏輯上的矛盾，也不利於司法實踐。況且，單純的盜竊他人信用卡與騙取他人信用卡行為本身並不會對卡主的財產造成直接侵害，在信用卡未被非法使用之前，卡主尚可通過立即掛失、補辦的方式避免損失。因而盜竊他人信用卡並使用與騙取他人信用卡並使用的行為，其核心與重心均在於「使用」，而不在於「盜竊」或「騙取」這種「使用」前行為。盜竊他人信用卡並使用本就完全符合信用卡詐騙罪的構成要件，《刑法》以盜竊罪定性之是一種法律擬制。此外，我們應當關注到的趨勢是，隨著時代的發展與支付方式的演進，盜竊信用卡並使用的傳統方式將更多地被竊取他人信用卡信息資料並在互聯網、通訊終端使用這種行為方式所替代，甚至是完全替代(未來信用卡或將實現全面的電子化)，此即為傳統犯罪的網路化表現。因而鑒於《刑法》第196條第3款「盜竊信用卡並使用的，依照本法第二百六十四條的規定定罪處罰」的規定是法律擬制，並且隨著時代的發展，此種法律擬制的必要性與合理性愈加薄弱，建議在今後的刑法修正活動中將其刪除。

綜上所述，行為人非法獲取他人支付賬號、密碼並在網路上使用，而非法佔有他人財物的行為，存在受騙人，受騙人為「機器人」或信息計算程序，該行為應定性為詐騙類犯罪，而非盜竊犯罪。

至於具體構成詐騙罪還是信用卡詐騙罪，不少學者認為這取決於行為人在實施侵財過程中是否利用了他人的信用卡信息資料，如果利用了他人信用卡信息資料，則屬於冒用他人信用卡，應構成信用卡詐騙罪；如果行為人並未利用他人信用卡信息資料，而是僅利用了他人支付寶賬戶資料、微信錢包賬戶資料等第三方支付賬戶資料的，則屬於欺騙第三方支付機構，應當構成詐騙罪。此觀點恐怕還是建立在對第三方支付機構屬性與功能粗淺認識的基礎之上。第三方支付機構的核心功能在於「支付」，並且支付的是無形貨幣，無形貨幣無論在第三方支付賬戶與銀行卡賬戶之間輾轉往返多少個來回，其最根本的來源只能是銀行卡賬戶，因為銀行才是無形貨幣的最初發行人與最終兌換人。假如第三方支付機構未與銀行簽訂合作協議，或者第三方支付機構的客戶也未將支付賬戶與銀行卡賬戶綁定，則第三方支付機構的生存空間便不復存在，其「支付」功能也將淪為無源之水、無本之木。從這個意義上說，將第三方支付機構理解為銀行支付功能的延伸可能更為符合事物的本來面目。人們通過第三方支付機構進行支付，從根本上離不開對銀行卡信息資料的運用。因而筆者主張，既然第三方支付機構是銀行支付功能的延伸，那麼不論行為人在實施侵財過程中是否「直接地」或者「表面上」利用了他人的信用卡信息資料，銀行作為最終的、實際上的受騙人始終是一個客觀存在的事實。對於此類行為，一律以信用卡詐騙罪定罪即可，而不應為表象所迷惑而在處理方式上有所區別。

四、被害人對網上轉賬金額、收款賬戶不知情不影響其交付財產的自願性

前述所討論的「獲取他人支付賬號、密碼並在網路上使用侵犯他人財物」的行為，屬於被害人非自願變動賬戶記錄的情形。接下來要討論的誘騙他人點擊帶病毒轉賬鏈接的行為，則屬於被害人自願變動賬戶記錄的情形。在該情形下，被害人自己在互聯網上輸入了賬號、密碼後方才使得犯罪能夠得逞，行為人並未主動地非法獲取被害人的賬戶資料。

關於該種犯罪類型的司法裁判觀點，最高人民法院發布的指導案例指出，誘騙他人點擊帶病毒轉賬鏈接行為應當定性為盜竊。其裁判要旨為，如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創造條件或作掩護，被害人也沒有「自願」交付財物的，就應當認定為盜竊。[21]不難看出，該指導案例將未認識到交付物轉移事實的受騙人歸為「不自願」。可見，對詐騙罪中「自願交付」的理解決定著該行為的定性，該問題實際上也是盜竊罪與詐騙罪之間的界限問題。盜竊與詐騙原屬傳統財產犯罪，也是人類歷史上最為古老的罪名。據相關報告統計，全國2016年公開的刑事案件共計65萬餘件，數量居第一位的是侵犯財產類犯罪，佔全部刑事案件的30%，共計19.6萬餘件。其中盜竊罪佔六成以上，詐騙罪超過一成。[22]在巨大的犯罪體量下，盜竊罪與詐騙罪不可避免地呈現出複雜萬千、令人眼花繚亂的情態。與此相對應的是，刑法理論和司法實務關於兩罪之間的界限爭議卻始終未停息。特別是伴隨著交易形態的多元與新型網路支付方式(如微信、支付寶支付)的演進，盜竊與詐騙的行為樣態更是在不斷翻新，並在較為廣泛的場合中頻頻呈現出盜騙交織的特點。所謂盜騙交織，是指行為人在轉移佔有他人財產的過程中，既實施了主動獲取的行為，又存在欺騙的成分，盜、騙行為同時存在。盜騙交織行為並非網路時代特有的產物，而很早就已存在於司法實務之中。如學界時常討論的經典案例，行為人明知他人書中夾有珍貴郵票，以借書閱讀之名向不知情的主人獲得對書的佔有，從而取走郵票；行為人將照相機置於速食麵箱子內至超市收銀台付款，收銀員對盒子掃碼后僅收取了速食麵的價款；行為人至水產市場買魚，偷偷將老闆的錢包放進魚袋后遞給老闆過秤，老闆收取魚的價款后交付了含有錢包的魚袋等等。

有學者認為，在詐騙罪中受騙人必須對交付物本身存在與否具備清楚的認知。詐騙罪中的「交付」是主客觀行為的統一，既要求受騙人客觀上轉移了對財物的佔有，又要求受騙人主觀上對特定財物具有交付佔有的認識。交付意思是針對特定財物的交付意思，一個人不可能自願交付連自己都感知不到的財物。如果被害人僅有客觀上的交付行為，卻缺失主觀上的交付意思，比如並未認識到特定交付物的存在，或者對交付物的種類存在認識錯誤，其交付意思無從談起。持該種觀點的學者大有人在，儘管論述的角度各有不同。例如，有學者認為，「詐騙是因財物所有人受騙發生認識上的錯誤並主動交付財物，這裡的交付必須是在處分意思支配下的佔有轉移」。[23]也有學者所舉的經典案例總是被高頻引用。如速食麵箱裝照相機案，行為人在商場購物時，將照相機偷偷置於速食麵箱內后至收銀台付款，收銀員未發現照相機，僅收取了一箱速食麵的價款。舉例學者認為，在收銀員根本沒有意識到速食麵箱子中有照相機的情況下，不可能對照相機具有處分意思；行為人將照相機放入速食麵箱子中只交付速食麵的價款，與行為人在購買速食麵時將照相機藏入自己的大衣口袋沒有本質區別，因而行為人構成盜竊罪，而非詐騙罪。還有學者舉了一個近乎一致的例子，行為人在商場拿了一個電飯鍋和一個mp3，將mp3放在了裝電飯鍋的箱子里，收銀員並未注意到箱子里的mp3，僅按照電飯鍋的價格收款。該學者同樣認為，收銀員並未認識到mp3的存在，不可能作出同意轉讓的決定，mp3仍為商場所有，行為人在未得到商場同意的情況下打破了商場對mp3的佔有，這是盜竊，而非詐騙。[24]更有學者討論了賣魚案，認為由於魚店老闆並不知道袋子裡面有自己的錢包，沒有把錢包這種特定的財物轉移給行為人佔有的意思，因而不能認為有交付錢包的行為，以錢包為對象的詐騙罪不能成立。[25]可見，上述諸觀點始終強調，只要受騙人對特定財物的存在欠缺認識，則必然對該財物欠缺處分意思，從而應將行為人的行為認定為盜竊。

也有學者認為，受騙人毋需對交付物本身具備認識。詐騙罪中的「交付」不要求受騙人真切地感知或認識到特定交付物的存在或種類，而僅要求受騙人認識到財物外觀上的佔有轉移即可。財物外觀上的佔有轉移，是指財物連同盛裝財物的容器、裝箱、外盒等一同被轉移，受騙人僅認識到作為整體性存在的容器、裝箱、外盒等的轉移，而對置於其內的財物可以一無所知，此時行為人仍然構成詐騙罪，而非盜竊罪。持該觀點的學者同樣不在少數。值得指出的是，日本的山口厚教授並不是直接使用「不需要處分意思」的表述，而是認為「只要是出於佔有轉移意思，即便並未具體地認識到所轉移的物或者財產性利益的存在」，亦可認定為具有處分意思。[26]其觀點的實質仍然是不要求受騙人清楚地認識到交付物的存在。

顯而易見，依據前述兩種不同學說分別處理盜騙交織型案件，會得出截然不同的結論。如果堅持受騙人毋需對交付物本身具備認識，那麼在速食麵箱裝照相機案中便會認為，收銀員雖然並未認識到照相機的存在，但卻認識到了作為財物外觀的箱子的佔有轉移，行為人構成詐騙罪而非盜竊罪。同理，明知他人書內夾有珍貴郵票，以借書閱讀為名從不知情的主人那裡獲得對書的佔有，進而取走郵票，行為人構成詐騙罪；從不知情的魚店老闆那裡接過裝有老闆錢包的魚袋，行為人亦構成詐騙罪等等。是否要求受騙人對交付物本身具備認識之分歧的本質表現在兩方面。其一，肯定說堅持主客觀的統一，針對特定財物的客觀交付行為與主觀交付意思必須同時具備，方為「交付、否定說則只看客觀，不問主觀，受騙人對特定財物的交付意思是可有可無的。其二，肯定說的認識錯誤僅限於「量」，這裡的「量」是指特定財物量上的屬性，如重量、體積、功效、價值等等；否定說的認識錯誤則既可以針對「量」，亦可以指向「質」，這裡的「質」是指特定財物本身。

筆者認為，否定說更符合詐騙罪的行為特徵，也更具合理性，理由主要有以下幾點。

第一，受騙人未認識到特定交付物的存在，正是行為人「隱瞞真相」而為詐騙的結果，完全符合詐騙罪的行為特徵。眾所周知，詐騙表現為兩種行為方式，一為「虛構事實」，二為「隱瞞真相」。在虛構事實型詐騙中，由於行為人虛構的是「事實」，而被騙人交付的則是「財物」，兩者並不會發生重合。也即受騙人通常清楚地知悉自己所交付「財物」的種類為何，只不過對財物的外在屬性或者財物之外影響交付的「事實」陷入了錯誤認識。而在隱瞞真相型詐騙中，當行為人慾對「財物」性質之真相加以隱瞞時，受騙人則完全可能會對自己所交付財物的性質不具備清楚的認識。也即在此情況下，行為人慾隱瞞的「真相」與被騙人所交付的「財物」，在內容上發生了重合。當然筆者提出這一觀點的前提是，對詐騙罪「隱瞞真相」的行為特徵不宜作過於狹窄的理解，其應當既包括隱瞞交付物的真實數量、質量、價值等外在屬性或事由，還包括隱瞞特定交付物本身的性質。我們沒有理由將隱瞞真相型詐騙限定在受騙人必須對交付物本身性質具備認識這一種範圍中，因為如果這樣理解，在行為人對特定交付物真相隱瞞的情況下，就不會有交付財物人「受騙」的可能，當然也就不可能發生或存在隱瞞真相型的詐騙犯罪了。可見，這是對詐騙行為方式所作的不完全、不恰當歸納和理解。

第二，不要求受騙人對交付物本身存在認識，並不會模糊盜竊與詐騙的界限。持肯定說的學者之所以在客觀方面之外，還考慮受騙人主觀上對財物是否具備清楚的認識，原因之一就是擔心僅在客觀方面劃定標準，不足以劃清盜竊與詐騙的界限。如在速食麵箱裝照相機案中，有學者認為，行為人將照相機放入速食麵箱子中只交付速食麵的價款，與行為人在購買速食麵時將照相機藏入自己的大衣口袋沒有本質區別，均為盜竊。其實不然，這兩種情況當然有本質區別。將照相機藏入大衣口袋是行為人對財物的「夾帶」，一旦作出便已然構成盜竊；而將裝有照相機的速食麵箱子拿至收銀台付款，則是對財物的「調包」，其將財物是否轉移佔有的最終決定權交給了收銀員，當收銀員怠於打開箱子查驗時，其錯誤認識便由此形成，並且後續轉移佔有的行為由收銀員作出，這正是隱瞞真相型詐騙的應有構造。可見，「夾帶」行為與「調包」行為的本質區別在於是否存在收銀員的事實交付行為，而並非在於收銀員是否清楚交付物的具體內容。同樣，明知他人書中夾有珍貴郵票，行為人自行取走郵票，和行為人以借書閱讀之名從主人手中取得對書和郵票的佔有，亦存在本質區別。在後一種情形下，行為人對是否能夠獲得郵票事實上是持僥倖心理的，由於不排除主人會隨手查閱書籍后取出郵票的可能，因而郵票是否轉移佔有的最終決定權在於主人，而非行為人，並且客觀上郵票的轉移佔有行為是由主人自己作出的，也即存在主人的交付行為，而非行為人自行獲取。由此可見，行為人自取財物與受騙人自願交付財物，二者的界限是涇渭分明、清晰可辨的，不存在無法有效區分盜竊與詐騙的問題。

第三，不要求受騙人對交付物本身具備認識，暗合了歷史上盜竊罪與詐騙罪之間的關係。以歷史發展的脈絡與規律為參考，人們往往可以從宏觀層面加深對事物的認知，甚至一些百思不得其解的微觀問題，也會因為人們選取了一個更為高遠、開闊的視角而迎刃而解。解決盜竊罪與詐騙罪的界限問題，恐怕也需要這樣的視角，即從盜竊、詐騙兩罪名的歷史互動規律上去把握兩罪之間由來已久卻又不自覺被人們忽略的關係。「後於姦淫而出現的罪名是盜竊」，[27]盜竊可謂人類歷史上第二古老的罪名，在私有制初期即有盜竊類的罪名。盜竊罪的產生時間遠早於詐騙罪，在相當長的一段歷史時期內，詐騙罪並非都是作為獨立的罪名而存在的。根據蔡樞衡先生的考證，漢律有「詐取」(《漢書•功臣表》)，唐律有「詐取官私財物」，但在當時都是盜罪的一種。[28]可見，在歷史上盜竊與詐騙本就長期融為一體，二者之間的界限是薄弱而淡化的，或者可以說，盜竊與詐騙其實本就極為相近，區別之處亦較為有限。即便在現代，依然有某些國家的刑法將部分欺詐行為納入盜竊罪的範疇之中，如1994年《法國刑法典》第311—1條規定：「盜竊系指欺詐竊取他人財物的行為。」[29]故人們在劃定盜竊與詐騙的界限時，似乎不必人為地施加過多的限制條件，而只需在某個合適的地方「切一刀」，足以將兩者區別開來即可。如果說在盜竊與詐騙之間「切一刀」是人類立法技術精細化的體現，那麼「只切一刀」則是人類立法技術高明化的征表。受騙人是否自願交付財物(不問其對交付物本身有無認識)便是這精鍊而有效的「一刀」所切之處，其將盜竊與詐騙的界限劃定為行為人取得財物的方式：行為人自取的，即為盜竊；受騙人自願交付的，即為詐騙。受騙人轉移財物佔有時並未清楚地認識到每一項財物的存在，不影響詐騙罪的成立。因為既然在客觀上能夠通過行為人取得財物的方式這「一刀」便劃清盜竊與詐騙的界限，又何必再多此一舉去考慮受騙人的主觀認識以及所謂的「質」與「量」的差別，從而人為地使問題變得複雜呢？況且究竟何謂「量」上的認識錯誤，又何謂「質」上的認識錯誤，實踐中人們常常難以辨別，甚至可以說無法辨別，導致無謂的紛爭在所難免。

第四，不要求受騙人對交付物本身具備認識，有助於限制相對於詐騙罪而言屬於重罪的盜竊罪的適用範圍，具有輕刑化的功能與意義，更符合寬嚴相濟刑事政策的要求。人們在劃定盜竊罪與詐騙罪的界限時，除卻法理上的考量、邏輯上的推演、操作上的可能等因素外，處罰是否妥當也應當被納入權衡考慮的範圍。如果堅持某一種理論學說，會不恰當地增加刑罰的處罰廣度與力度，如將無罪行為作為有罪行為處理，或將罪輕行為作為罪重行為處理時，便應當對此種理論學說保持格外審慎的態度。如果將大部分受騙人未認識到交付物存在的轉移佔有行為歸入盜竊罪，毫無疑問會擴大盜竊罪的處罰範圍，壓縮詐騙罪的適用空間。在刑法中，盜竊罪與詐騙罪雖然法定刑完全一致，但量刑標準卻有所不同，盜竊罪的起刑數額低於詐騙罪的起刑數額，並且即便未達到數額要求，多次盜竊、入戶盜竊、扒竊的行為亦能入罪。從整體上看，盜竊罪重於詐騙罪。顯而易見，不要求受騙人對交付物本身具備認識，更具備實現輕刑化的可能。加之當下全國處理的侵犯財產類犯罪案件中，盜竊罪佔六成以上，詐騙罪僅佔一成，在這樣的大背景下，如果將受騙人對交付物本身不具備認識的自願轉移佔有行為歸入詐騙罪，一方面體現了對行為人自取財物與從受騙人手中接得財物的區別對待，另一方面也有利於案件結構的合理平衡。此外，將該行為歸入詐騙罪的一個更重要的原因還在於，詐騙罪中的受騙人毋庸置疑存在一定過錯，或貪小便宜，或盲目輕信，或怠於查驗等。在受騙人客觀上處分財產的場合，其財產損失往往可通過增強注意義務的方式加以避免。譬如商場可以要求所有收銀員在掃碼收款時逢箱必拆，逐一檢查；商店老闆尤其要對商品確認無誤后再交付等等。既然此種情形下是否轉移財產的最後一道防線掌握在被害人手中，財產損失可由被害人稍加註意便得以防範，那麼就沒有必要對行為人施加與盜竊罪等同的過重罪責，以相對處罰較輕的詐騙罪定性似乎更符合罪刑相適應原則。

由於不要求受騙者對交付物本身具備認識既符合詐騙罪的行為特徵，更具有諸多合理性，因而在網路盜騙交織型案件中，亦應當堅持這一觀點。行為人誘騙他人點擊已被植入計算機病毒的轉賬鏈接的行為，不論是通過病毒修改付款金額，抑或是通過病毒修改收款賬戶，實現財產轉移的直接原因都是受騙人陷入錯誤認識下的點擊與驗證行為。換言之，無受騙人的點擊與輸入密碼，則不可能有財產的轉移。因而行為人取得財產的方式並非是自行獲取，而是依賴於受騙人事實上的處分，此類行為均應當認定為詐騙罪。最高人民法院2014年第27號指導案例臧某某盜竊案卻將此類行為定性為盜竊罪，判決認為，對既採取秘密竊取手段又採取欺騙手段非法佔有財物行為的定性，應從行為人所採取的主要手段和被害人有無處分財物意識方面區分盜竊與詐騙。[30]可見，目前司法實踐的主流觀點仍然要求受騙人必須認識到特定交付物的存在。應當看到，這種處理辦法不是最為妥當的。因為只要案情稍微複雜些許，便會遭遇認定上的難題。譬如，行為人偽裝成淘寶商戶與被害人進行虛假交易，並且發給被害人一個被植入了病毒的虛假鏈接，付款時顯示轉賬金額3000元，實際轉賬3800元。如果堅持受騙人對交付物必須具備認識，則對超出3000元的部分，被害人沒有處分意思，因而對800元構成盜竊，加之原本的3000元交易也是虛假的，行為人對3000元成立詐騙，此時便面臨著一個是否需要數罪併罰的問題。一方面，如果認為應當數罪併罰，則其邏輯前提便是行為人實施了數個行為，而非一個行為。可問題在於行為人僅發送了一個虛假鏈接，該虛假鏈接背後實際轉賬的金額就是3800元，從外觀上看這確實是一個行為，而非數個行為。這與明知他人的珍藏版書籍中夾有珍貴郵票，產生了非法佔有書和郵票的目的，以借書閱讀之名，取得書的同時亦取得了郵票是一樣的。郵票夾在書中，與書在外觀上融為一體，取書行為與取郵票行為不能視作數個行為。假如行為人借書時，被害人說：「你要借的書就在架子上，你自己拿吧。」結果行為人拿走此書的同時，又偷偷拿走了另一本書，只有在這種情況下，行為人才是實施了數個行為，方可有數罪併罰的空間。相反，如果認為不應當數罪併罰，則其理論依據則是虛假交易下發送顯示金額3000元實際轉賬金額3800元的虛假鏈接的行為是一行為同時觸犯詐騙罪與盜竊罪，為想象競合犯，應當從一重罪從重處罰。但問題隨之而來，將總轉賬金額拆分為盜竊、詐騙兩部分后，很有可能導致部分行為因達不到立案標準而不作評價。如前例中行為人詐騙3000元構成詐騙罪，盜竊800元則未達立案標準不構成犯罪，超出的部分不能評價，但被害人在同一次侵犯財產犯罪中遭受的損失數額分明是3800元，何以平白無故便只能認定為3000元，似乎不甚妥當，也不符合普通民眾的樸素認知。只要將詐騙罪中的「交付」理解為毋需受騙人對特定交付物具備認識，便不會遭遇上述兩難境地，對全部數額直接以詐騙罪定性即可。

筆者論及此處，相信完全可以得出結論，被害人對網上轉賬金額、收款賬戶不知情不影響其交付財產的自願性，這恰是「隱瞞真相」型詐騙的表現形式。誘騙他人點擊帶病毒網路鏈接以取財行為，不論被害人是否知曉轉賬的真實金額或者收款的真實賬戶，只要被害人陷入錯誤認識而自願在互聯網上輸入賬號、密碼進行轉賬的，均應認定為信用卡詐騙罪。

【註釋】

*華東政法大學教授。本文系國家社科基金重大項目「涉信息網路違法犯罪行為法律規制研究」(項目編號：14ZDB147)、法學會重點課題「互聯網金融犯罪的法律規制」(項目編號：CLS2016ZDWT48)的階段性成果。
[1]楊興培：「掛失提取賬戶名下他人存款的行為性質」，《法學》2014年第11期，第158頁。
[2]「央行正在研發的數字貨幣到底是什麼？」，http://news.163.com/16/1205/00/C7FU32U500014Q4P.html，最後訪問日期：2017年2月10日。
[3]張明楷：「論盜竊財產性利益」，《中外法學》2016年第6期，第1414頁。
[4]參見黎宏：「論盜竊財產性利益」，《清華法學》2013年第6期，第124頁。
[5]在盜竊罪對象是否包括財產性利益問題上，張明楷教授有著觀點上的修正與轉變，其於最新出版的刑法學教材中指出盜竊罪的對象不僅包括狹義的財物，而且包括財產性利益。就狹義的財物而言，應當使用佔有、所有之類的概念；就債權與其他財產性利益而言，由於並不存在類似於佔有與所有之分，只需要使用享有、具有、擁有之類的概念。」參見張明楷：《刑法學》(第5版)，法律出版社2016年版，第942頁。
[6]同上注，第933頁。
[7]黎宏，見前注[4]，第128頁。
[8]張明楷，見前注[5]，第933頁。
[9]張明楷，見前注[5]，第942頁。
[10]黎宏，見前注[4]，第131頁。
[11]參見劉憲權：「網路犯罪的刑法應對新理念」，《政治與法律》2016年第6期，第6—8頁。
[12]江蘇省無錫市濱湖區人民法院(2008)錫濱刑初字第0082號判決。
[13]參見張明楷：「許霆案的刑法學分析」，《中外法學》2009年第1期，第45頁。
[14]參見劉明祥：「再論用信用卡在ATM機上惡意取款的行為性質——與張明楷教授商榷」，《清華法學》2009年第1期，第75頁。
[15]參見黎宏：「欺騙機器取財行為的定性分析」，《人民檢察》2011年第12期，第78—79頁。
[16]劉明祥：「在ATM機上惡意取款行為不應定盜竊罪」，載《檢察日報》2008年1月8日，第3版。
[17]黎宏，見前注[15]，第77頁。
[18]圖靈測試是驗證電腦是否具備與人類相似的思考能力的一個著名測試。
[19]參見「計算機首次通過圖靈測試標誌人工智慧新階段」，http://tech.163.com/14/0609/08/9U9KKHVV000915BD.html，最後訪問日期：2017年1月11日。
[20]「AlphaGo橫掃60位圍棋大師人工智慧上了新境界？」，http://news.xinhuanet.com/tech/2017-01/05/c_1120246384.htm，最後訪問日期：2017年1月11日。
[21]參見浙江省杭州市中級人民法院(2011)浙杭刑初字第91號判決。
[22]無訟研究院：《2016年全國刑事案件大數據報告》。
[23]陳興良：「盜竊罪與詐騙罪的界分」，《審判》2008年第10期，第78頁。
[24]參見車浩：「盜竊罪中的被害人同意」，《法學研究》2012年第2期，第104頁。
[25]參見劉明祥：「論詐騙罪中的交付財產行為」，《法學評論》2001年第2期，第70頁。
[26](日)山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，人民大學出版社2011年版，第302頁。
[27]蔡樞衡：《刑法史》，法制出版社2005年版，第132頁。
[28]同上注，第144頁。
[29]《法國刑法典》，羅結珍譯，高銘暄審校，人民公安大學出版社1995年版，第102頁。
[30]浙江省杭州市中級人民法院(2011)浙杭刑初字第91號刑事判決。