私募，ICO的新出路？

昨天國務院法制辦發布《私募投資基金管理暫行條例》（徵求意見稿），內容翔實，認真研讀後發現，也許現在轟轟烈烈、備受關注的ICO，可以參考私募投資管理的相關理念，甚至可嘗試將其納入私募管理暫行條例規制範圍。

1非公開方式+合格投資者

所謂「私募投資基金」是指境內，以非公開方式向合格投資者募集資金設立，由基金管理人管理，為投資者的利益進行投資活動的私募證券投資基金和私募股權投資基金。

請注意「私募」的突出特點是「非公開方式」+「合格投資人」。

那麼，什麼是「非公開方式」？非公開方式是相對於「公開發行」而言，不符合「公開發行」情形的，就是「非公開方式」。從《證券法》第十條可以得出，「公開發行」指的是：

有下列情形之一的，為公開發行:

（一）向不特定對象發行證券的；

（二）向特定對象發行證券累計超過二百人的；

（三）法律、行政法規規定的其他發行行為。

《證券法》第十條

那麼，合格投資人有何要求？

合格投資的核心是與所購買的理財產品有匹配的風險識別能力和風險承受能力。為甄別合格投資人，我們製作了相應表格，供參考：

表一：ICO投資人基本信息採集表（自然人）

表二：代幣風險不匹配警示函及投資者確認書

2私募Coin，誰不能做？

從「負面清單」的邏輯，募集coin不是誰都能做的，我們建議參考新私募監管辦法徵求意見稿的規定：

第七條 有下列情形之一的，不得擔任私募基金管理人，不得成為私募基金管理人的主要股東或者合伙人：

（一）因故意犯罪被判處刑罰，刑罰執行完畢未逾3年的；

（二）最近3年因重大違法違規行為被金融監管、稅收、海關等行政機關處以行政處罰的；

（三）凈資產低於實收資本的50%，或者或有負債達到凈資產的50%的；

（四）不能清償到期債務的；

（五）法律、行政法規和國務院證券監督管理機構規定的其他情形。

《私募投資基金管理暫行條例（徵求意見稿）》第七條

對於私募代幣管理人為企業的，對其董、監、高，以及執行人或授權代表為了維護「職業廉潔性」，借鑒私募徵求意見稿第八款的內容，有下列情形之一，不得擔任如上「要職」：

（一）因犯有貪污賄賂、瀆職、侵犯財產罪或者破壞社會主義市場經濟秩序罪，被判處刑罰的；

（二）對所任職的公司、企業因經營不善破產清算或者因違法被吊銷營業執照負有個人責任的董事、監事、廠長、高級管理人員、執行事務合伙人委派代表，自該公司、企業破產清算終結或者被吊銷營業執照之日起未逾5年的；

（三）個人所負債務數額較大，到期未清償的；

（四）因違法行為被開除的基金管理人、基金託管人、證券交易所、證券公司、證券登記結算機構、期貨交易所、期貨公司及其他機構的從業人員和國家機關工作人員；

（五）因違法行為被吊銷執業證書或者被取消資格的律師、註冊會計師和資產評估機構、驗證機構的從業人員、投資諮詢從業人員；

（六）法律、行政法規和國務院證券監督管理機構規定的其他情形。

《私募投資基金管理暫行條例（徵求意見稿）》第八條

由此可見，對於故意犯罪、有前科劣跡的人，禁入募集代幣或相關服務活動，最大程度維護行業純潔度，從根本上保障ICO參與人的合法權益。

3 私募Coin託管「鎖定」給第三方？

從私募基金託管人制度，結合互聯網金融P2P的銀行託管方式，對於ICO而言，募集比特幣等「特定的虛擬商品」后，大家都說自己「鎖定」凍結不用，但為了增強公信力，建議由專門的代幣交易所進行「定向託管」。

私募代幣託管人應當勤勉履責，我們建議：

1.託管人安全保管代幣，確保網路安全，不被黑客盜取；

2.定期披露信息和代幣幣值變動曲線；

3.及時提示代幣發行方違規使用代幣風險，發現違規使用代幣等違法行為及時公開信息並向監管機構報告；

4.與ICO代幣參與人約定的其他職責。

4 代幣募集和原生代幣發行

由私募基金管理邏輯，也許應當允許：私募原生代幣，可以由項目方自行募集，也可以委託第三方服務平台進行。

私募代幣管理人負責代幣募集和發行工作，單一原生代幣的投資者人數累計不超過法律規定的人數（200人），不得再行分解「傘型結構」，逃避監管。

私募代幣發行，需簽訂書面合同或智能合約，明確參與人、私募代幣管理人和第三方中介平台的權利義務。

私募代幣管理人和第三方中介平台均應履行投資者適當性管理義務，向投資者充分披露、揭示參與ICO的相應風險，根據參與人的不同風險承受能力匹配不同風險等級的原生代幣。

同時，不得向非合格投資人（參與人）募集比特幣等代幣，不得通過公眾傳播媒體、講座、報告會、分析會等形式向不特定對象宣傳推介；不得以虛假、片面、誇大等方式宣傳推介；更不能向參與者承諾「分紅」、「回購」或承諾保本保息。

當然，代幣管理人和第三方中介平台還要承擔「反洗錢」等義務。

5私募代幣后，項目運作

項目運作按照市場化方式進行。

私募代幣管理人對於其發行、管理的項目，應當到自律組織或者監管機構登記備案。備案內容，自律組織或監管機構可以規定具體標準，應當包括項目可行性研究報告（確保項目真實性）、審計報告（對資金流向進行監督）、合法合規報告、反洗錢報告等。

私募代幣管理人和託管人應當妥善保存與代幣發行、管理、退出相關的投資決策、交易、投資者適當性管理的文件（含數字電文等），備份存儲備查。

6行業自律與標準

私募代幣管理人、私募代幣託管人應當加入自律協會，接受協會的自律管理。根據自律協會的統一要求，向監管機構報送相應數據和風險信息。

自律組織應當建立投訴處理機制，受理ICO參與人投訴，進行糾紛調解。涉嫌違法違規的，自律組織應及時報告給監管機構。

另，自律組織應當制定信息披露標準等行業標準供全行業執行。（司法實踐中，自律組織的標準可當作行業慣例作為裁決依據）

綜上，將ICO從「公開」轉向「私募」，降低出現風險的概率，將合格投資者制度、代幣託管、自律管理、項目備案等制度運用到實踐中去，也許可以找到一條合規前行之路，將劣幣驅逐出行業，給區塊鏈等新技術創新以良好激勵。