反不正當競爭法的亮點與槽點

【財新網】（專欄作家 陳立彤）《反不正當競爭法》修訂草案22日首次提交全國人大常委會審議，這是現行法自1993年實施以來的首次修訂。修訂草案對商業賄賂的範圍做了適當擴大，原來賄賂的對象只限於交易相對方，現在增加了可能影響交易的第三方，明確了可能影響交易的第三方範圍。這應當是法律修訂的一個亮點。

有專家指出修訂草案並對員工商業賄賂行為的認定作了特別規定——把員工的賄賂行為認定為經營者的行為，似乎加大了公司的風險敞口——這種說法是不準確的，因為類似的規定早在1996年11月15日國家工商總局所頒布的《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》里就有所涉及。該暫行規定第三條明確指出：「經營者的職工採用商業賄賂手段為經營者銷售或者購買商品的行為，應當認定為經營者的行為。」事實上，在「員工的賄賂行為視為經營者的行為」這一關鍵點上，修訂草案沒有加重經營者的風險敞口，相反倒是增加的一個安全港（Safe harbor）。根據該安全港，員工的賄賂行為應當視為經營者的行為，「除非經營者有證據證明屬於員工個人行為的除外」，這個公司的合規工作留下了極大的想象和發展空間！這不得不說也是修改草案的另外一大亮點。

縱然有上述亮點，但我們認為《反不正當競爭法》應當完全刪除有關商業賄賂的條款。換言之，商業賄賂應當交給《刑法》來規範和處理。其中涉及到競爭法內容的應當交由《反壟斷法》來處理。如果《反不正當競爭法》實在要規制商業賄賂的，受賄人只能是自然人，而不能是公司、企業或其他單位。

首先，商業賄賂的抓手應當是反腐。

什麼是針對商業賄賂的反腐？商業賄賂中的反腐的目的是為了確保企業經理尤其是高管切實履行其對於企業所負有的忠誠、勤勉及盡責義務。對此，我們可以從美國德克薩斯州刑法典有關商業賄賂的定義中略見端倪。

該法規定:「一個人如果沒有他的權利人的同意，故意地或有意地向另一個人索要、從另一個人那裡接受或同意接受任何利益，在同意或明知該利益會影響其權利人託付給其的有關事務的情況下，那麼這個人作為義務人犯商業賄賂罪。一個人表示給與、給與，或同意給與任何好處犯賄賂犯罪，而接受的一方也犯有賄賂犯罪。」

從這個定義我們可以看出，美國德克薩斯州刑法典中的商業賄賂是指相關義務人拿了行賄人的好處，如果該義務人明知該好處會影響該義務人自己對相關權利人的忠誠、勤勉及盡責義務（fiduciary duty），則商業賄賂罪成立。而且，這個義務人是自然人而非公司或企業。比如，一個公司的高管拿了供應商給的賄賂，從而罔顧質量好壞或價格高低只從該供應商這兒進貨，那麼這個高管就違法了其對公司所負有的法定的（或約定的、或推定的）忠誠、勤勉及盡責義務，因此這個高管就犯了商業受賄罪，而對方就犯了商業行賄罪。

關於忠誠、勤勉及盡責義務，《公司法》有具體的規定。該法第148條規定「董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠誠義務和勤勉義務。董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵佔公司的財產」。這個義務在一些有關商業賄賂的刑事司法判決中被理解為「公司人員在業務活動中的廉潔性」義務（蔣旭明公司、企業人員受賄案（上海市長寧區人民法院（2003）長刑初字第149號））——一個受賄人因為受賄而違法了該忠誠、勤勉和盡責義務則應當受到法律的懲處。可見，一個自然人作為義務人違反了其應當負有的對有關權利人的忠誠、勤勉和盡責業務是商業賄賂的關鍵。

義務人違反了其負有的對有關權利人的忠誠、勤勉和盡責義務是「商業賄賂」的關鍵，也是「賄賂」的關鍵，對此我們可以從《聯合國反腐敗公約》中找到答案。公約第21條規定「各締約國均應當考慮採取必要的立法和其他措施，將經濟、金融或者商業活動過程中下列故意實施的行為規定為犯罪：

一直接或間接向以任何身份領導私營部門實體或者為該實體工作的任何人許諾給予、提議給予或者實際給予該人本人或者他人不正當好處，以使該人違背職責作為或者不作為；

二以任何身份領導私營部門實體或者為該實體工作的任何人為其本人或者他人直接或間接索取或者收受不正當好處，以作為其違背職責作為或者不作為的條件」（著重號作者另加）。

可見，《聯合國反腐敗公約》明確提出構成受賄的一個重要要素為自然人「違背職責」，也就是我們的《公司法》中所提到的「忠誠義務和勤勉義務」或者是司法實踐中所提到的「公司人員在業務活動中的廉潔性」。

其次，規制賄賂以及商業賄賂的應當是刑法。

國際上通行的做法是把賄賂分為公職賄賂（official bribery）以及商業賄賂（commercial bribery），前者公職賄賂的受賄人是政府官員（含國有企業的工作人員），而後者的受賄人是私營企業的工作人員。但無論是公職賄賂還是商業賄賂，它們都應當受刑法（比如英國的Bribery Act）規制，對此我們還是可以從《聯合國反腐敗公約》中找到答案。

公約第21條規定「各締約國均應當考慮採取必要的立法和其他措施，將經濟、金融或者商業活動過程中下列故意實施的行為規定為犯罪：

第三，無論是新法還是舊法，都不應當把單位列為受賄主體，受賄主體只能是自然人。

無論是新法還是舊法，都應當讓賄賂的定義回歸本源，受賄一方只能是個人，而非公司或企業等非自然人單位。如果說我們實在要在作為行政法的《反不正當競爭法》中規制商業賄賂的，我們只能把自然人作為受賄人，也只有自然人才能作為義務人違反其對於相對權利人所負有的忠誠、勤勉及盡責義務。

也許有人問，《刑法》架構下豈非有單位受賄罪？答案是。但是單位受賄罪受賄主體是國有企業或單位，它們的管理人員都是國家工作人員。單位受賄的本質是單位里的國家工作人員集體腐敗，且最後被關到監牢里服刑的仍然是自然人。同時，在《刑法》項下，非國有單位不構成任何受賄罪的主體，這與《反不正當競爭法》下賄賂中的受賄人應當且只能為自然人的主旨是一致的。

綜上所述，我們認為《反不正當競爭法》應當完全刪除有關商業賄賂的條款。換言之，商業賄賂應當交給《刑法》來規範和處理。其中涉及到競爭法內容的應當交由《反壟斷法》來處理。如果《反不正當競爭法》實在要規制商業賄賂的，受賄人只能是自然人，而不能是公司、企業或其他單位。這不僅是國際通行的做法，也是在《聯合國反腐敗公約》當中的締約義務，同時符合賄賂或者商業賄賂的法理本源。舍此，則不倫不類！■

陳立彤是律師、美國紐約州律師、國際標準化組織《ISO19600合規管理體系——指南》代表團成員、香港國際仲裁中心仲裁員，著有《商業賄賂風險管理》一書。