如何防止網路色情信息對兒童的傷害？

錢葉芳，浙江財經大學法學院教授，南都觀察特約作者

基於對人類社會可持續性的考慮，應該樹立兒童成長環境權理念，優先保護兒童的權益；但也要充分尊重不同偏好的成年人的自由選擇權，給予自願接受淫穢、色情物品的成年人以私人空間。建議儘快將現行「傳播淫穢物品罪」修改為「傳播淫穢、色情物品危害未成年人罪」。

與此相關的問題還涉及建立對文學、影視等文化產品分級監管制度，遊戲軟體分級制度，互聯網內容過濾制度和網吧內部分區管理等等。

近十幾年來，互聯網普及、性自由論泛濫，未成年人性犯罪、性侵兒童、性混亂現象越來越嚴重。一項自1997年開始的對北京一大型婦幼醫院的追蹤發現，在該醫院做人流手術的女性中，未成年人的比例竟達40-50%，而且近年來低齡化趨勢愈演愈烈。

一旦出現性侵兒童和兒童性問題，各界人士就一致呼籲加強性教育。而被忽略的問題是：現在的性教育明明比改革開放前強，為什麼模仿成人的兒童越來越低齡化？兒童了解性常識之後就能避免被性侵嗎？

▌兒童成長環境權需要保護嗎？

在關於禁止網路污染、保護兒童權益的一項民意調查中，提及網路色情泛濫而需要修改「傳播淫穢物品罪」，國人的反應主要有二：

• 認為網路色情是人性所需，沒必要禁止，傳播淫穢物品罪甚至聚眾淫亂罪都應當廢止；

• 認為傳播淫穢物品/電子信息行為已經入刑，色情泛濫是行政不作為或亂作為的後果。行政法能夠解決的問題，沒有必要修改傳播淫穢物品罪。

實際上，公共媒介引導不當、網路色情信息肆無忌憚、所謂的「性自由論」泛濫，是兒童性問題的重要誘因。李銀河認為，「與『性』有關的東西已經泛濫到了社會的各個角落，如果大多數人都在看，你還說他非法，那說明法律在現實生活面前，已經顯得落伍了」。這種存在即合理、無視兒童成長環境權的言論危害甚廣。

對兒童的保護歷來是國際人權法的重要內容。聯合國《兒童權利公約》將兒童界定為18歲以下的未成年人，強調「無論家庭、學校和社會，都要保證兒童身心得到全面發展，禁止各種對兒童身心的傷害和毒害」，主要從兩個方面規範促進兒童身心健康成長的社會環境：

• 禁止色情文化。保護兒童免遭一切形式的色情剝削和性侵犯之害(第34條)；

• 規範大眾傳播媒介，確保兒童能夠從多種的國家和國際來源獲得信息和資料，尤其是旨在促進其社會、精神和道德福祉和身心健康的信息和資料，保護兒童不受可能損害其福祉的信息和資料之害(第17條)。

▲據聯合國發布的《2016年世界兒童狀況報告》，全世界每4個學齡中兒童就有1個生活在被危機影響的國家中。如果按照當前的趨勢發展下去，到2030年，將有7.5億女性結婚時仍未成年。

從學理上分析，兒童成長環境權的權利主體限定為18歲以下的兒童(未成年人)。權利內容以心理健康權為主，生理健康權為輔。成長權所保障的主要是兒童的心理健康和人格健全。惡劣的成長環境在毀壞兒童的心理健康的同時，對兒童的生理健康也可能造成損害。

權利客體為良好的社會環境。社會學視野下的社會環境包括除自然環境之外的一切因素。其中，對兒童心理成長起主要作用的是文化、道德和法制環境。現階段，兒童身處的社會環境是不良的，尤其色情和暴力文化蔓延，迫切需要國家秉持兒童最大利益原則，切實履行其保護兒童的國際義務。

▌需要修改「傳播淫穢物品罪」以保護兒童成長環境權嗎？

為保護兒童成長環境權，建議將刑法第364條規定的「傳播淫穢物品罪」修改為「傳播淫穢、色情物品危害未成年人罪」，理由如下：

1. 現行傳播淫穢物品處罰機制不能保護兒童成長環境權

目前，對傳播淫穢物品實行全面規制，形成了由文化行政處罰、治安管理處罰和刑事處罰構成的梯級處罰機制。對於淫穢物品的傳播對象(受眾)不分成年人和未成年人，不分主動接受者和被動接受者，均予禁止。這種一刀切的刑事政策和立法模式有很深的文化淵源，與國際通例有所不同。

國外無論是否禁止色情產業，對未成年人均額外實行嚴格保護的措施。對色情產業持寬容態度的國家如瑞典、瑞士、巴西、西班牙等，更是特彆強調禁止向未成年人出售淫穢出版物。

有學者認為，用刑法來強制推行某種道德是「權威主義」。確實，法律不應當也無能力覆蓋道德的全部領域，法律對私人空間的保護恰恰是其正當性的表現。但是，性道德具有延續人類種族的社會性和承載主體年齡上的差異性。如果性道德破壞，則婦女兒童利益也會受到侵害，使社會精神頹廢、秩序鬆散，最終國民利益受到侵害。

▲一般認為性解放發軔於1960年代的西方國家，是一種挑戰傳統性觀念和性道德的社會思想和社會運動。 © Joseph Szabo

基於此，法律在性道德領域必然要有所作為。在崇尚憲法自由的西方國家，法律將其作為限制在對未成年人的保護上。例如，美國《通信行為端正法》(CDA；1996)、《兒童色情預防法案》(COPA；1998)、《兒童互聯網路保護法》(CIPA；2000)均遭到違反保護言論自由權的憲法第一修正案的指控，前兩個法案被判違憲。CIPA雖然受到違憲審查起訴，但最高法院認為，該法並沒有限制言論自由，成人可以輕易地消除其行使權利所受的障礙，最終判定符合憲法。兒童成長權優先於言論自由權，這是人們在兒童保護歷史潮流中逐漸形成的認識。

對淫穢物品雖然實行了全面禁止的刑事立法政策，在實踐中卻沒有產生預期的社會效果。這不僅是執法問題，更是在傳統和現代發生碰撞時，對成人性自由和兒童性保護的界限把握不當的結果。堵而不疏，現行制度無法建立起將暴力色情文化與兒童隔絕的長效機制，兒童的成長權難以保障。

2. 罪名改為「危害未成年人罪」的理由

一是國內一些關於「性自由」的言論已超出邊界。境外的性解放主義還認為性是成年人可自行控制與決定的部分，而國內激進者不分「成年人」與「未成年人」，認為性自由無關婚姻，不分年齡，對未成年人只須加強性教育以保證性安全。這種觀念對未成年人的不良影響，已經到了非刑法導向不可消除的程度。

▲2013年，台灣地區30萬人遊行，反對多元成家「法案」。他們堅持一夫一妻制，也強調尊重同性戀與多元性別者，但是反對倉促、由少數人決定的修法。 © taiwanfamily.com

二是推動對淫穢、色情物品的民間監督。可以說，公眾的「大度寬容」是色情泛濫的主要原因之一。有了刑法這一後盾，婦聯、共青團、非政府組織等對污穢物品的民間監督才能真正發揮作用，才能樹立保護未成年人的全民意識。

一項調查顯示，針對網上散布淫穢圖片行為的處罰措施，認為現行法規規定適當的被調查者佔12.5%，認為處罰過重的高達87.5%。在處罰措施上，認為不應處罰的佔19.9%，還有23.6%認為處以警察訓誡最為適當。相較於淫穢物品，公眾對色情信息更加寬容，絕大數人漠視此類信息對未成年人的影響。

3. 為什麼建議在罪名中增加「色情物品」字樣？

理由之一是考慮未成年人身心發展特點。研究表明，一個人對淫穢物品有強烈的反應，必須具備兩個條件，一是年輕，二是有想象力。未成年人在很大程度上具備以上條件。現行刑法上所稱之淫穢物品沒有根據未成年人的身心特點加以細分，導致現實中人們將淫穢物品和色情物品區別對待，打色情擦邊球。這種現象對成人來說也許不足為懼，但未成年人對自身行為的認識和控制能力卻還不夠。

目前，網路色情是法規和政策難以觸及的真空領域。互聯網違法和不良信息舉報中心在辦案過程中，經常收到老百姓的舉報，但經偵查發現，儘管有些畫面看起來很「黃」，但實際上只能算是「色情」。而對於「色情」，該中心無法按照刑法處理，甚至按治安案件處理也很難。

另一個理由則是遏制目前整個互聯網色情化趨勢。隨著互聯網的發展和手機的普及，特別是網路影音、點對點網路等新技術的發展，網路淫穢色情信息鋪天蓋地。雖然掃黃打非可以讓黃色網站有所收斂，但合法網站的泛黃化肆無忌憚，無視甚至專門誘惑未成年人。相比眾多魚龍混雜的小網站，一些大型門戶網站不但沒能起到帶頭表率作用，反而有恃無恐，大打色情牌。整個互聯網越來越像一張色情網和垃圾場，堂而皇之地展現在未成年人的眼前，衝擊著未成年人正在形成的價值觀，其影響甚至比黃色網站更嚴重。刑法對黃色網站的禁止可以引導兒童的是非觀，合法網站泛黃化的現狀卻可能導致兒童對色情的認可和參與。

▲2014年底，中央電視台報道，「根據公眾舉報並多次核查確認，鳳凰網「播客」頻道、17173網「818遊戲之外」頻道、酷6網「主題」欄目、PPTV網「娛樂」頻道、騰訊網「性感熱圖」欄目等登載大量低俗視頻圖片，編輯人員故意推薦低俗標籤，惡意炒作吸引眼球，影響惡劣。」 © cntv

▌如何修改「傳播淫穢物品罪」？

為了履行保護兒童的國際義務，給兒童成長創造良好的社會環境，建議儘快將現行「傳播淫穢物品罪」修改為「傳播淫穢、色情物品危害未成年人罪」。

傳播淫穢、色情物品危害未成年人罪，是指在未成年人可以進出的公共場所或公共平台上傳播淫穢、色情物品及信息的行為。淫穢物品，指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片、視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、簡訊息等互聯網、移動通訊終端電子信息和聲訊台語音信息等。色情物品，指包括有部分淫穢的內容，對普通人特別是兒童的身心健康有毒害而禁止向兒童傳播的物品和信息，表現形式與淫穢物品相同。

在對色情物品的判斷上，可借鑒希克林標準，將包含有部分淫穢內容的色情物品視為淫穢物品予以禁止，不必拘泥於這些物品是否有文學價值或藝術價值(性教育除外)。

另一方面，鑒於法律條文只能概括色情物品的特徵，難以具體描繪，應付諸法官的自由心證，賦予法官自由裁量權。而在成人世界，淫穢、色情物品作為自由表達和自由選擇的客體，是道德範疇的問題；這些作品是否具有文學性和藝術性，也不再成為主要的法律問題。

未成年人可以進出的公共場所或公共平台，指成年人之間的私密空間以外的任何場所。對於個人收藏或者在成人私密空間傳播的，不構成本罪。另外，對於性和色情不分年齡的言論，如果超出了成人間學術討論的範圍或私密圈而面向未成年人，視為本罪所禁止的淫穢色情信息。對於在公開平台宣揚亂性的行為、在公共場合的過分裸露行為，視為本罪所禁止的傳播淫穢、色情信息。

▲春節期間上映的《西遊II：伏妖篇》被認為含有驚悚鏡頭，徐錚提醒「不適合十歲以下的小朋友」。

必須要把握的一個原則是，努力尋求未成年人和成年人、成年人與成年人之間的利益平衡點。一方面，基於對人類社會可持續性的考慮，樹立兒童成長環境權理念，優先保護兒童的權益；另一方面，充分尊重不同偏好的成年人的自由選擇權，給予自願接受淫穢、色情物品的成年人以私人空間，同時，對不願接觸淫穢、色情物品的成年人，避免其在非自願情況下遭受衝擊，保護其道德情感不受侵害。

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