師索|構造與博弈：互聯網監控的權力關係解構

作者簡介：

師 索：西南政法大學博士研究所；重慶市南岸區人民檢察院檢察員

【摘 要】基於互聯網運行結構形成的監控體系在邏輯構造上由政治邏輯和經濟邏輯構成。兩種邏輯進路圍繞政治邏輯形成了國家、商業組織與社會個體三方參與的權力關係。由於各方利益主張不同，權力關係時刻處於博弈之中。作為監控者，國家與商業組織會在絕大多數情境中採取合作策略，而在利益嚴重衝突時則轉變為對抗策略。無論監控者之間採取何種策略，均將使作為被監控者的社會個體利益遭受損害，加劇了權力結構的不穩定性。國家為調和利益衝突，通過立法程序來確定各方在監控關係中的利益順位。由於立法程序也將國家利益放在首位，而社會個體利益始終放在末尾，這種權力關係還將長期處於博弈狀態中。

(一)研究背景：監控與監控社會的形成

毫不誇張地說，人類歷史就是一部監控的歷史。從氏族部落間的「用間」，到封建社會的「告密者」，再到現代性國家的「情報機構」，無處不充斥著監控的制度魅影。人對人的監控在歷史上持續了很長時間，到目前為止，這種帶有人文性的監控技術仍然活躍在人類社會中，以水門事件中「深喉」為代表的線人制度長盛不衰。信息化革命徹底改變了監控的技術構造，從世界大戰家間相互截取無線電報開始，監控與反監控的鬥爭就正式打上了現代性烙印。進入互聯網時代后，電腦屏幕背後總有一位「老大哥」在監視著網路社會中的一舉一動。

安東尼·吉登斯將監控、資本、工業、軍隊作為現代性的構成要件，他認為：「監控在一切階級社會，就像在現代社會一樣，是一個獨立的制度從結。監控對與現代性的興起有關的所有類型組織來說，都不可或缺。民族國家的監控達到了以往社會秩序類型無法比肩的程度。」戴維·萊恩認為：「儘管馬克思注意到資本家對工人的監控，韋伯注意到官僚體系中的記錄保存，塗爾干注意到社會經濟發展不平衡將加劇監控，但先哲們並未打算創立『監控研究』，真正的監控理論起源於現代資本主義形態和官僚制實踐的增長。到了後現代，監控則以科技為基礎，呈現出日常和普遍趨勢。」

當全景敞式監控聚變成社會文化時，由此誕生的治理思想促發了社會控制的轉變，即由「少數人監視多數人」變成「多數人監控多數人」。監控，並非現代社會的產物，而是在現代性驅動下，國家權力與社會結構深度嵌構，從「人←→人」模式轉變到了「人←→機」模式，從「軀體監控」(Somatic Surveillance)擴張到了「技術監控」，從「現實監控」進化到了「虛擬監控」，成為公眾輿論與政治討論的中心話題。當人類文明開始有意識地反對監控，但現實需求卻高度依賴於監控時，長期徘徊於如何確定監控邊界大小的現實境況事實上已經屈從並接受了現代監控權力的附加條件，加速了監控社會的形成。

在過去，依靠「人(告密者)」、「設備(CCTV)」等強制性載體的監控機制往往導致被監控者對監控者合法性的質疑。互聯網則緩解了這種緊張氛圍。互聯網監控儘管在形式上表現為對網路信息的收集、儲存、分析、應用、關聯、價值評判、終端效用等環節，但卻在被監控者無意識或是自願情形下完成。同CCTV和「天眼」等高科技設備的實景監控不同，數據性(計算、交換、評價)、虛擬性(跨國界、全球化)、即時性(隨時抓取網路痕迹並傳輸給後台)、平台性(數據容納、傳輸、匯總)的有機交融，讓互聯網成為監控者的權力工具。

急速膨脹的監控權力卻並未建立起遵循比例原則的制約機制，在社會結構、種族歧視、社會信任、權利自由、階級流動、司法正義、問責機制方面生成諸多制度缺陷，讓人們開始質疑這種權力格局的非合理性。2013年，1100名頂級互聯網工程師在國際互聯網任務工作組(IETF)第88次會議上共同倡議「提升互聯網隱私和安全保護等級」。專家布魯斯·施奈爾直言不諱道：「互聯網已經變成巨大的監控機器，這並非僅針對某個國家或者個人行為的現象。」當技術自反性引起技術締造者的大規模反思時，全面研究互聯網監控的條件已經成熟。

就具體研究而言，過分注重理論的抽象敘事易和互聯網監控實踐脫節。偏重純粹技術型的應用研究易切斷與本源制度的關聯反思而讓決策效應邊際遞減。筆者認為，只有超越監控的歷史性、地方性，將其放在全球一體化的後現代框架中，緊密圍繞監控中的內部關係機理，才能揭示其中的深層次意義。超越技術中立的理論預設，互聯網技術已然成為監控者的權力工具而無限擴張，形成了以權力運行為中心的控制極點。儘管福柯的監控理論清晰展示了監獄情境中的監控權力關係，但對於互聯網情境中的監控權力關係卻難以全面解釋。那麼，互聯網監控背後的權力運行遵循著怎樣的邏輯設置，權力關係內部是否存在博弈以及如何博弈，最終博弈結果如何制度化，法律在權力關係中承擔著何種角色等問題，都是本文嘗試解讀的重要方向。

(一)政治邏輯：「政治理想」與「治理現實」

從原理上來說，監控由監視和控制兩個行為體系構成。監視體系的建立體現了國家權威在社會控制層面的印射，能不能建立龐大的監視網路，從側面反映出國家之於社會的嵌入性。控制體系則依賴於監視體系所搜集的基礎性情報信息將反應體系制度化，最終建立從立法、執法、司法到效果評估的監控制度。吉登斯指出：「監控是為了行政目標而對信息進行的核對和整理，對有關社會活動或事件的程規化信息的運用，事實上是組織得以存續的基礎。無論在傳統社會還是現代社會，儘管並非只存在權威性資源，但行政力量仍然是權威性資源造就的支配中心。只有當信息編整在現實中被直接用於監管人類的活動，以便人類活動從其與傳統和地方共同體生活的互為牽連的狀態中部分分離出來時，行政力量才能建立起來。」很明顯，吉登斯認為監控構成了維繫現代國家行政管理與社會治理權力運行的根基，監控與國家運行存在高度的相互依存性。國家一旦失去社會監控能力，也就意味著政權的岌岌可危，這成為國家自產自銷監控權的政治理由。

20世紀90年代，資本主義國家普遍預測互聯網將在推進民主化進程的意識形態戰略中扮演「獨裁掘墓人」，卻未曾預料公民在互聯網上的思想交流突破了紙質壁壘，對民主、獨裁、專制、威權等辭彙的內涵與外延形成了更加全面的認識。不同政治體制國家都將互聯網視為意識形態傳播的主戰場，有效遏制了西方國家的互聯網單極化戰略。被預言將在互聯網時代倒台的威權主義者卻神奇般地存活下來，而最初自信滿滿的資本強國卻要耗費大量精力在本國的網路監控上。莫羅佐夫歸納了世界威權主義政權監控互聯網的方式，包括監禁、折磨或殺害批評者；要求國內網站和服務商申請許可證；過濾政府黑名單上的URL ；用追蹤軟體監控政治異見者的網路行為；用自動軟體識別批評貼子和匿名帖子並及時刪帖；用編程去戰勝對監控的逃避；最後迫不得已的全國斷網。只不過，這些措施也逐步在民主國家中大規模使用。於是，互聯網監控呈現出經緯分明的兩極化政治邏輯，即國際意識形態理想化擴張邏輯與國內社會管理現實化治理邏輯。

互聯網監控的起始邏輯並非國家為了監控社會而設計了互聯網，而是互聯網對於社會深度嵌構所生髮的去地域化、去民族化、去集中化的公眾權力足以使國家在政治、經濟、文化、國際交往等領域產生新的壓力而倒逼國家監控互聯網。互聯網監控的政治目的，除了干預管理被監控者，更是對網路個體進行分類化識別的控制手段，從而為國家制定差異化政策奠定決策基礎。互聯網的技術中立性為監控功能提供了平等使用權，其技術自反性讓傳統強國不敢掉以輕心，更是給予威權主義者更加有效的社會管控權。互聯網監控的策略性運用，讓有利於政治合法性的監控顯露於公眾視野，而隱蔽見不得光的監控，較之於電信監聽等被公眾極度反感的監控方式，互聯網監控顯然是更加安全的避風港。基於政治需要的互聯網監控不斷在國際與國內之間進行調整和平衡，但最終還是偏重於現實治理需要，並由意識形態上的誇張思路轉變為維護政治合法性的務實思路。

商業組織的監控有著悠久的歷史。上世紀50年代之前，商業監控主要依賴於對封閉社會的市場規律進行先驗與控制。紮根於固定地域、隸屬於固定組織的社會個體被動接受經濟規律而不具備監控價值。50年代以後，隨著國家內部分工加劇、國家之間交流增多，社會個體開始脫離地域與制度束縛而呈現出流動性，尤其是當商品文化與身體的物理流動、身份的高度易變性相碰撞時，必然導致商業監控模式由「封閉模式」向「流動模式」革新，商業監控開始著手對客戶流動性所引發的商業需求進行市場調查，並發展出基於用戶流動性的監控技術。

網路調查公司Redsheriff通過在瀏覽器中植入隱藏腳本而構築了龐大的商業監控網路。腳本會記錄、報告、傳輸用戶所瀏覽的網站、下載的文件、申請的信息等等。Redsheriff可基於這些數據向他的客戶對其潛在消費者的行為進行預測分析，如傾向於瀏覽何種網站、網路行為軌跡規律以及網路興趣偏好等重要信息。一些大型商業網站通過Redsheriff獲取了大量潛在消費者數據並由此獲利。在澳大利亞，該公司聲稱監控了86%的上網人群。在美國，估計有92%的商業網站為經濟目的搜集並分析數據。

商業監控邏輯設置的首要目的在於通過監控獲取大數據進行分析獲利。畢竟互聯網監控的興起，始終同新自由主義、全球化、市場化等關鍵詞緊密聯繫，由此嚴格區分了商業監控與國家監控。儘管暗中監控破壞了以「消費者主權」主導的市場原則，卻有越來越多的商業組織加入到監控行業。在過去，商業組織未曾預料到對用戶信息進行大數據分析的戰略價值，多數人認為商業監控的次要目的是輔以控制監控對象。但事實上，大數據時代的到來已將控制監控對象的次要功能賦予了新的意義。一個電商平台可以根據顧客在該平台的購物數據(好評率、退款率、退貨率、評價趨向等)分析顧客性格屬於規馴型抑或對抗型。若是規馴型，即便將稍次品發給顧客，商家仍可能得到好評。若是對抗型，商家則不敢大意，否則只可能「退貨+差評」。網路監控收集的大數據足以顛覆傳統商顧關係，為商業組織提供多樣化的運營策略，也為互聯網監控提供了全新的運行動力。

儘管在邏輯功能上存在差異，但不管政治監控抑或商業監控，其在互聯網上實施監控的最終表現形式卻高度趨同，即網路用戶在網路空間的痕迹抓取與數據應用。與國家監控具有一定政治合法性不同，商業監控若僅僅圍繞維繫其運行利潤而闡釋邏輯構建，貌似很難說服網路激進主義者。為避免陷入詭辯思維，商業組織必須藉助國家政治合法性披上合規外衣。國家對於這種「狐假虎威」也是靜觀默許。在不便以國家名義出面的場合，商業組織充當著「代言人」角色。比如國家可以通過社交網站代為監測敏感言論。當可能出現輿情危機時，社交網站會用技術手段讓公眾只能接受國家想要他們看到的信息，而不是公眾遵循激進思維想要去檢索的信息。相比於國家強力干預，無疑規避了巨大的政治風險。

由此來看，基於不同邏輯的互聯網監控並未形成分立的權力極點，而是以國家監控權力為中心向外輻射，網路用戶的個人信息及由此引發的隱私權爭論成為這種權力輻射的繼受者。羅德里克·馬丁認為：「權力關係產生於依賴關係，依賴關係是從個人、團體、組織為實現一定目標而對資源控制的分配中產生。依賴關係將權力關係衍生為支配與服從，從而改變資源佔有。自我為實現自身目標必須擁有這種資源，並且只有靠利己活動才能獲得這種資源。因此權力關係不是單線性的，而是產生於各種因素的複雜網路。」互聯網監控中的國家、商業組織與社會個體構成了完整的權力關係體。三方相互依賴，通過資源分配推動權力關係不斷靶蟹⒄梗卻又基於各自利益主張，將權力關係置於複雜博弈之中。

(一)合作博弈：互利雙贏的結局

1.基於服務外包的購買性合作。

互聯網技術和傳統安全技術不同，其核心科技更多被商業組織掌控，尤其是經歷了上世紀80年代新公共管理改革的國家，普遍建立起較為成熟的公私夥伴關係。這種關係模式下的傳統行政職能開始市場化變革，政府逐漸退出市場領域，將公共服務職能外包給私營部門，從而提升政府在資金籌措、技術支持、人員組織方面的行政效能。私營部門則能夠更加穩定地從政府壟斷行業中持續獲利。

英國企業調查公司Carratu International提供了三個等級、不同價位的監控服務供購買者選擇。在俄羅斯，聯邦安全局沒有足夠資源和技術在有效時段內對所有網路交易進行監控，於是將此項業務外包給私有網路服務供應商，要求他們在伺服器上安置暗門，隨時監控網路交易。由於儲存數據成本近年來翻倍增長，聯邦安全局又將數據儲存業務外包給供應商，設定12小時數據緩衝時限，即服務商必須在12小時內將交易數據回饋給聯邦安全局。

儘管購買監控服務在成本、效能方面得到了優化，但風險卻完全轉嫁於國家。國家監控機構越來越依賴技術承包商，數量激增的外圍技術人員將國家監控機構包裹在無底的風險大壩中，內部風險壓力無限膨脹，只要有極小裂縫，就無法抵抗風險變現后的聲譽黑洞。美國國家安全局技術承包商的技術人員斯諾登，就差點讓龐大的美國監控體系頃刻坍塌。

2.基於習俗文化的關聯性合作。

這種合作方式絕大多數存在於深受儒家思想影響的國家中，就是典型範例。國家具有至高無上的權威和資源調動能力，整個社會以國家為中心進行向心運動，保證了國家對於商業組織的市場運作具有相當話語權，其優勢在於國家與商業組織在多數時候並不依靠強制力或貨幣交易形式共享資源，而是形成特有的交換文化。兩者在傳統文化下構建起高效、靈活的社會關聯性，更是生成了兩者長期無矛盾合作的潤滑劑。這種合作的案例非常多見，尤其是掌控網路大數據的新興商業組織與國家機關之間的合作，將這種文化屬性深刻反映。在全球一體化的文化融合中，這種關聯性機制也逐漸被習慣於規則模式的西方國家所接納。當然，僅靠習俗去推進現代化合作還略顯薄弱，習俗合作的粘合仍得依靠後續的利益期待性和發展現實性。

3.基於立法的強制性合作。

最近幾年，各個國家互聯網監控的立法數量逐年上升。以美國為例，其互聯網監管方面的法規已達130餘部。隨著國家與商業組織之間在網路數據使用上的分歧加劇，立法開始注重協調公私夥伴的協作關係。

美國《網路信息安全共享法案2015》(CISA)第103條規定中央情報局、國土安全部、國防部、司法部等聯邦部門要對業已分級的網路威脅指標與私人部門、非政府組織、各州政府共享，並制定相應程序規範。第104條規定私人部門為偵測網路威脅指標、彌補網路安全缺陷，可以利用自己的信息系統或在明文授權情況下，利用政府部門或其他私人部門的信息系統，實施監控行為並採取防衛措施。實體部門之間應基於網路安全目的彼此共享網路威脅指標，共同採取防衛措施。私人部門包括谷歌、微軟等商業組織。在被曝光的稜鏡監聽計劃中，美國國家安全局可以直接連入眾多互聯網公司的後台獲取網路數據。

儘管法律強行捆綁國家與商業組織的合作，但並不意味著形成了絕對屈從關係。畢竟法律本身只是權衡各方利益后的平衡產物。國家頻繁使用法律強制力去獲取互聯網數據，只會引發商業組織基於法律賦予的抗制權來維護自身利益的衝突回應。法律更重要的是搭建了一種培育合作意識的溝通平台，而國家與商業組織多數時候是以溝通、平和、理性的方式來完成數據交換和共享。

1.國家反對商業組織監控。

美國用「稜鏡計劃」監控他國領導的舉措實屬罕見，國家之間均對此異常謹慎，而商業組織的「代言人」角色則派上了用場。各個國家對非本國互聯網企業均保持高度警惕，防止國民隱私數據被跨國網路企業攫取成為執政合法性的基本要求。蘋果公司因360軟體可能窺視蘋果用戶手機隱私為名，禁止360軟體入駐APP商城。美國眾議院則以「中興、華為威脅美國國家安全」為由進行調查和制裁。谷歌似花枝觸角般的信息抓取能力讓緊張的德國人發起了「反谷歌分析行動」。則以「外國公司在經營必須遵守法律、谷歌公司違背進入市場時的書面承諾」為由屏蔽谷歌。在反監控的背後，國家更加畏懼的還是這些跨國互聯網企業所攜帶的價值觀念對本土固有價值理念的滲透和瓦解。

2.商業組織反對國家監控。

商業組織的監控會依附於國家，但商業組織始終掌控著專利技術，擁有壟斷優勢。資本權威讓商業組織在國家政治話語體系中的比重越來越大。多黨制國家的黨派與商業組織之間更有種說不清、道不明的關係。商業組織基於獨立意識而萌發的反抗意識將體現在博弈之中。在「蘋果公司v.聯邦調查局」一案中，16家矽谷網路公司簽署聯名信，表態支持蘋果做法。Twitter已聯合Airbnb、Square、eBay遞交了意見陳述；AT&T和英特爾也遞交了支持蘋果的簡報聲明；Mozilla則聯合Google、WhatsApp、Evernote、Snapchat等公司，擬趕在最後截止時間前遞交聯合聲明。此外，互聯網權利組織「Fight for the Future」、美國民權同盟(American Civil Liberties Union)以及大赦國際也表態支持蘋果公司。

爭端最後以FBI聲稱通過技術人員破解蘋果解鎖系統而告一段落。筆者認為有必要理清兩個問題。第一，在三網合一時代，FBI一旦破解蘋果解鎖系統，即可繞過蘋果數據系統而遠程操控、竊取用戶隱私信息。這無疑打掉了蘋果的立命之本，超出了蘋果公司的容忍底線。第二，互聯網公司反抗國家監控已有眾多先例。2013年，美國在線、蘋果、臉譜、谷歌、微軟、領英、推特和雅虎等八家網路巨頭要求美國政府帶頭改革，包括限制政府收集互聯網用戶信息的權力；引入監督和問責機制；允許企業發布政府監控要求的數量和類型；政府應尊重數據自由流通、允許用戶信息存儲在不同國家；建立透明框架來管理合法的跨國信息索取。筆者對於FBI通過他國技術人員解鎖的說法始終持有懷疑，至於蘋果私下是否告知了解鎖程序，在這場舉世矚目的爭端中，最終以蘋果為代表的商業組織妥協而告終。美國則通過該事件闡明其對涉恐網路監控的強硬態度。

2009年，英國上議院發布專題報告《監控：市民與國家》，觸及了民主化治理的關鍵議題：監控和數據何以改變21世紀的公民身份屬性。從未出現一個時代，能像互聯網讓公民身份從民主國家中的主體地位逐漸淪為被控制和分析的對象，業已建立的針對公民身份隱私、信息隱私、心理隱私與決策隱私的關聯分析機制，從一類或兩類隱私便可推導出其他隱私。大數據時代的威脅不再局限於隱私泄露，而是被預知的可能性。這些能預測可能生病、拖欠還款和犯罪的演算法會讓我們無法購買保險、無法貸款甚至在實施犯罪前就被預先逮捕。透明社會讓公民焦慮逐步上升為社會整體焦慮。國家以「國家安全」、「反恐」之名去嘗試緩解焦慮，卻無法控制監控衍生效應泛濫對公眾容忍度的衝擊。在監控閾值超過社會隱私閾值時，反抗監控就具備了生髮空間。

筆者將這種反抗歸結為三個層次。第一層次是習慣性反抗，表現為社會個體有意識地規避網路監控，比如不使用真實姓名上網，關閉位置共享，不連接公共wifi、使用VPN上網等。這種反抗並不與監控者直接發生衝突。第二層次是有組織的反抗，即社會組織、民權團體通過訴訟、示威的方式反抗，比如「隱私國際」等多家組織起訴英國政府通訊總部，認為其利用網路空間緩存公民通信信息涉嫌違法。英國調查權力法庭將審理由權益組織針對英國政府通信總部所提出的申訴。2014年，美國境外的網站訪問者呼籲共同簽署一份請願書，反對大規模監控行為，據稱已超過10萬人簽署了請願書。美國互聯網組織為抗議NSA當局，決定將2月11日設為「民眾反網路監控日」。該層次的反抗將直接與國家發生衝突，但國家並不會感到緊張，組織性的抗議給予了國家充足的回應時間。國家真正感到恐懼的是極端性反抗，也就是第三層次的反抗。比如斯諾登將美國的「稜鏡計劃」公之於世，讓美國聲譽掃地，或者一些帶有恐怖主義色彩的激進反抗。

國家通過立法調和利益衝突，但會受到客觀主義組織的激烈反對，甚至比主張「憑個人意志自主立法」的人反對得還激烈。國家在反對聲中的立法將清晰觀測出監控權力關係中各方的利益順位。

美國無疑是國家監控立法的先驅。「9·11」后，布希政府頒布《愛國者法》，強化國家安全局、聯邦調查局截取和存儲公民通信數據、使用「漫遊竊聽裝置」監聽嫌疑人通話等監控權力。隨後，美國相繼發布《保護網路空間安全國家戰略》、《國家網路安全綜合計劃》、《網路空間國際戰略》等政策性規範。「稜鏡醜聞」迫使歐巴馬政府推出《美國自由法》緩解危機，但仍未削弱互聯網監控力度。2014年4月26日，美國眾議院經過12次修正提案以及長達12小時的爭論，通過了備受爭議的《網路信息安全共享與保護法案》(CISPA)，儘管民眾抗議大規模監控，在《2016年綜合撥款法案》中，《網路安全信息共享法案》(CISA)仍然通過，有權共享情報的部門擴展至商務部、國防部、能源部、國土安全部、司法部、財政部、國家情報總監辦公室。

在美國網路監控立法中，成立監控執行機構、協調機構、授權機構和信息共享機構，規定豁免情形，最終才提及隱私保護的套路，無疑在用文字遊戲繞過隱私法體系，遵循著「沒有監控就沒有安全」的監控擴張邏輯。「9·11」之後，美國政府認為涉恐犯罪不斷升級，必須轉變被動執法模式，成立了大量「預防性執法機構」。學者惠特克批評道：「極端犯罪根源於專制與武斷的政府權力的歷史循環正被重演。公民權利的憲法保護已被作為阻礙國家安全的不便而被消逝。」

加拿大女王大學「監控研究項目組」於2006年和2012年分別對9606名受訪對象進行了「個人數據全球化」調查。項目組對照分析了美國數據。在涉及個人對政府立法能否保護隱私的認知時，能夠感知到立法保護的受訪比例從2006年的54%下降到2012年的42%。67%的受訪者未能意識到聯邦政府在防止個人隱私被不當獲取、使用、披露等方面的立法努力。同時，認為聯邦立法將國家安全偏重於個人隱私的比例從2006年的57%上升到2012年的63%。調查結論並未引起美國政府重視，CISA法案僅僅在最後一條概括規定「禁止欺詐性地銷售美國人民的金融信息」，公民隱私保護依然被立法排在利益順位的末尾。

2009年，法國成為歐洲第一個通過網路監測立法(HADOPI-2法案)打擊網路盜版侵權的國家，藉機將國家網路監控權制度化、正當化、合法化。立法成立「網路著作傳播與權利保護高級公署」負責法案執行。該法創設的分級反應制度(Graduated Response Mechanism)設定，若連續三次監測到用戶侵犯網路版權，則將對其提起訴訟和處罰。

總統薩科齊、法國文化與通信部、法國司法與自由部以及文化產業等部門行業支持該制度，歐盟委員會、法國電子通信與郵政管理局、電信IT產業則表達了中立立場。市民社會組織、信息與自由委員會則是堅定的反對者。法國政府和文化產業行業認為，由於缺乏版權保護意識、創新激勵意識與法律供給意識，法國文化遺產和多樣性已經消磨殆盡。法國司法與自由部則認為HADOPI1-2兩部法案所要阻止的網路盜版侵權規模，已經足以攫取文藝工作者的所有報酬和文化產業的金融融資。市民社會組織代表則認為，文化產業本身就缺乏創新，保衛文化產業及多樣性被當成了託辭，政府並未鼓勵創設版權經濟的替代模式。

法案討論中的針鋒相對看似針對版權保護模式，但支持者和中立者卻在有意規避由此引發的網路監控問題。法國國家委員會早在2007年就撤銷了法國信息與自由委員會關於禁止版權所有人通過監控P2P網路發現網路盜版行為的決定。在整個法案的討論中，只有法國信息與自由委員會與市民社會組織再次提及網路監控的負面效應。他們認為，分級反應制度將導致個人隱私被持續性監控和採集。法國社會黨成員蓋伊波諾和數字版權組織方形網認為分級反應制度將讓奧威爾小說中的「老大哥」真實降臨於法國社會。他們打算通過隱私立法來規制網路監控，但卻收效甚微。因為法國政府和文化產業組織堅持認為分級反應制度遵循著比例原則和教育原則，重點在於對網路越軌行為進行矯治而非控制。法國政府在分級反應制度上的不讓步，說明其嚴重依賴於網路監控。儘管法案只是對監控網路盜版侵權的回應，但不可能耗費巨大成本僅為監控盜版行為。分級反應制度的背後，是法國政府為彌補信息供給缺陷而嘗試控制網路信息的強大慾望，藉此打開了法國全面監控互聯網的窗口，卻未能給無限擴大的隱私獲取是否符合民主治理目的留足反思空間。國家監控權借殼而出，產業組織及版權所有者也被賦予監控許可權，公民隱私缺口被無限放大。

1989年柏林牆倒塌后，德國開始增強政治透明度以減輕歐洲各國對新德國的過度焦慮感。但是，前東德國家安全局(Stasi)及其業已建立的巨大監控網路與德國宣稱的透明度發生了邏輯衝突，讓新德國政府陷入了艱難的抉擇。如果維持前東德的秘密警察制度，無疑說明前西德政府同樣具有非法治本性。1990年，第一屆民選議會就如何處理「斯塔西檔案」草擬了《斯塔西檔案法》。第一，德國公民有權知悉前東德國家安全局對他們監控並編纂的信息。第二，創建公民個人信息數據保護原則。第三，持續研究前東德國家安全制度的歷史、政治與司法狀況。第四，為公開與非公開機構基於法律目的使用該檔案創設便利。

2008年，德國出台《網路監管法》，該法案允許警方基於特別授權，通過網路向嫌疑人發送帶有木馬病毒的匿名電子郵件監控嫌疑人電腦。法案創設的「國家木馬」招致社會各界批評，導致國家監控權與個人隱私安全關係的高度緊張。為平息風波，德國於2009年修正《聯邦數據保護法》，加大公民信息保護，但也僅針對公民信息在可能招致經濟組織、社會個體侵犯時的規制措施，規避了國家網路監控的限制。2015年，德國又出台了《德國網路安全法》，法案規定對網路犯罪嫌疑人實施數據攔截和數據監控的權力由聯邦刑事偵查局行使，警方可對網路犯罪嫌疑人進行抓包分析和點對點的數據監控。

德國的網路監控立法經歷了從「政治需要」到「戰略平衡」的演變。在政治需要階段，德國對前東德監控制度進行必要修正，卻並未放棄國家監控權。之所以抨擊前東德國家安全體制並將其形塑為監控國家，使之成為純粹的前東德現象，完全基於彰顯資本主義制度優勢的政治考量。當世界逐漸消除對德國的敵意后，德國仍沿用原西德的監控制度，迅速將國家監控與隱私安全有機融合，進入到「戰略平衡」階段。和東德採取「人盯人」策略和打壓異見者不同，德國嚴格和主流民主國家的監控方式保持一致，即採取隱秘監控，針對整體國民而非具體個人，依靠攝像頭、計算機、互聯網而非鄰里守望。透明、安全、隱私等辭藻在政治需要和國家戰略面前是否正當，只是取決於政治利益選擇上的優先秩序。

監控發端於政治需要，卻在經濟全球化中鑄造了監控社會。互聯網將政治邏輯與經濟邏輯聯結成監控的制度起點，並在國家、商業組織與社會個體之間塑造出新的權力關係。國家與商業組織基於自身利益傾向於合作，即商業組織將網路數據給予國家使用，而國家在政策、資金、國際擴張等層面支持商業組織迅速崛起。國家與商業組織可能在特定事件、特殊時期因利益衝突中斷合作而相互對抗。不管合作或對抗，博弈結果均讓權力關係第三方利益遭受嚴重損害，導致西方國家的社會組織、民權團體與個體長期聯合抗議互聯網監控對公民隱私權的侵犯。

國家為破解困局，只能通過立法在利益平衡上作出順位安排。在利益博弈中，立法權與行政權傾向於統一的價值評判，從而形成立法強化監控權的效果。國家在戰略上也會進行調整，適當增強公民隱私保護，努力給社會灌輸「沒有網路監控就沒有隱私保護」的監控理念，但仍然擴張監控範圍。總的來說，互聯網將人類監控制度提升到了新的歷史高度，卻並未找到監控權力關係中各方利益的最佳平衡點，三方博弈將長期存在和升級。

透過觀察西方國家互聯網監控權力關係，將給網路空間治理提供可為借鑒的現實模板，特別是國家如何統籌兼顧互聯網監控權力關係中的利益選擇，如何進行利益衡平化的網路立法，如何處理監控權與隱私權矛盾衝突等問題上，必須形成完整的關係體系和邏輯思路，建立結構穩定的權力關係，避免重蹈一些西方國家混亂不堪的治理關係。

本文首發於《行政法學研究》2017年第3期，為方便閱讀故刪除註釋，點擊「閱讀原文」，可查看雜誌訂閱方式。

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