小偷偷東西不按套路出牌的，法官急得滿身大汗

原標題:小偷偷東西不按套路出牌的，法官急得滿身大汗

年關將至，案牘勞形，午間伏案小憩，忽見一僧一道雲遊而至，問苦者何事。

答曰：「若天下罪者皆依刑律而行事，則吾輩不必勞神矣。」

僧大笑：「律者，總綱也，難窮盡人事。縱雞鳴狗盜之流，雖依律而行，未必易解。吾有幾例，君可試之。」

曰：「善。」

僧出題：「今有某甲，途經一戶，見窗口有桌，桌上有財未及『較大』之數，某甲探身入窗取財而遁。可為盜之罪？」

對曰：「『入戶』者，以非法之行害家之安寧，故全身而入方為『入戶』。探身入窗僅有半身，其害不足，不為入戶盜竊。」

僧又出一題：「今有公司，租套間供員工居住，三房一廳，員工各居一房。又有某甲進房取財。可否？」

問曰：「員工獨居於房？可鎖之？可攜女友入房而啪？」

僧均點頭稱可。

對曰：「既獨居，又可鎖，且可攜女而啪，足以對外隔離，可為『戶』也。某甲在廳取財不為入戶，在房取財可為入戶。」

僧沉吟，再出一題：「再有某甲，入網吧見一男奮戰於擼啊擼，手機在桌顧之不及。某甲取手機而遁。可否？」

對曰：「扒竊者，取『隨身攜帶』之物。然此物不必與身體接觸，與身體緊密相聯地佔有、控制，足矣。手機雖未與手相觸，然置於桌，伸手可及，可為『隨身攜帶』之扒竊。」

僧又問：「若未取得手機即被發現，某甲遁之。何如？」

對曰：「你這問題比較有爭議，我用文言文不好解釋，我們還是正常點說話別裝逼了。傳統觀點中的盜竊罪是結果犯，即有盜竊行為，並且取得財物才成立犯罪既遂，所以既然未取得財物，那仍然是犯罪未遂。但是新的觀點認為在刑法修正案八對盜竊罪修訂之後，新增了多次、入戶、攜帶兇器、扒竊等入罪標準，即認為這些情節所具備的社會危害性與『盜竊數額較大』的社會危害性同等，這實際上使盜竊罪具備了一定的行為犯特徵，即具備入戶、攜帶兇器、扒竊情節即可視為盜竊的行為犯，成立犯罪既遂，因入戶盜竊與非法侵入住宅罪法條競合，如果入戶盜竊未取得財物的情況下成立盜竊罪未遂、非法侵入住宅罪既遂，則這種情況仍然要以更重的非法侵入住宅罪認定，有違立法意圖。這兩種觀點目前尚未有定論，但更多人支持後者，以犯罪既遂認定。」

僧默默不語，道士大笑：「好好說話不就完了，扯什麼半文不白的話來裝逼，嚇得我不敢插嘴。那要是某甲實施了三次一般的盜竊行為，但是都沒偷到錢，怎麼說？」

我仔細想了想，繼續回答：「這與入戶、攜帶兇器、扒竊時未取得財物的情況略有不同，有的觀點認為多次普通盜竊應延續舊盜竊罪的結果犯特徵，雖然成立犯罪，但是屬犯罪未遂；但也有觀點認為這也前述三種情況沒有本質區別，新增入罪標準中的『多次』盜竊也不要求取得財物，而是將『多次』的社會危害性等同於『盜竊數額較大』，所以不管有沒有偷到錢，只要有多次盜竊行為，那也仍然是犯罪既遂。」

道士又問：「那如果三次盜竊中，已經有一次被行政處罰了呢？或者如果已經有一次被刑事處罰了呢？」

我開始冒汗：「這個的爭議更大，實踐中有罪與無罪的判例都有。2015 年 9 月 17 日的《人民法院報》上登了一個案例，認為行政處罰與刑事處罰本質上都是利用公權力懲罰做錯的事情，只是因錯誤程度大小而動用的具體懲罰措施不同，因此已經被行政處罰過的盜竊行為就不應再次進入刑事訴訟程序再次進行處罰，否則就違背了刑法禁止重複評價原則。

「而支持有罪的意見則主要認為刑事手段實際上是覆蓋了原來的行政手段，這與實踐中對於同一盜竊行為在偵查前期認為盜竊數額不足以入罪而先行政拘留，后發現盜竊數額達到入罪標準後繼續追究刑事責任類似，只要行政處罰的罰款、拘留等內容在刑事處罰時抵扣即可，並不違背重複評價。目前有部分省市也以《座談會紀要》、《指導意見》等形式規定已受行政處罰的盜竊行為仍可計入『多次』之中，但是也未形成統一或主流觀點。不過已受刑事處罰的盜竊行為不能計入『多次』的意見還是比較統一的。」

道士撓了撓腦門，我注意到他的頭髮比我還少。他又問：「又有個某甲，是盜竊的累犯，現在又偷了 1000 元。假設當地的盜竊數額較大標準是 2000 元，怎麼處理？」

我笑了：「這個簡單，也是禁止重複評價的問題。按司法解釋規定，因盜竊受過刑事處罰的，數額較大的標準降低 50%。所以盜竊的累犯情節把『數額較大』的門檻降到 1000 元，構成盜竊罪。由於這個入罪標準是『盜竊累犯 + 數額 1000』，故累犯情節已經作為入罪情節考慮，量刑時不再重複評價這一情節。」

道士有些惱怒了，嚷嚷道：「我們再來。還是某甲，半夜跑到無人看守的工廠里偷了一台機器，搬到門口，剛出大門就被抓了。怎麼樣？」

我又笑了：「工廠門原來是鎖著的吧？」

道士翻了個白眼：「那是當然。」

我回答：「這還不簡單。盜竊罪的既遂一般看行為人是否取得控制或者被害人是否喪失控制，這種『控制』根據財物的性質、形狀、體積、佔有的具體方式、竊取的實際手段來判斷。對於工廠，既然門鎖著，那當然是以機器出門的時候為既遂了。」

道士說：「再加個條件。機器很重，一個人搬不動。某甲是和某乙把機器抬出門外后，某乙去開車過來運，但是車還沒開過來，某甲就被抓了。」

我研究了一會，又回答：「表面上看，由於機器太重，所以雖然搬出門外時，缺乏必要的工具，某甲尚未取得控制。但是此時機器已經走出大門，視為被害人已失去控制，所以仍然是既遂。」

道士嘲諷道：「那要是他們把機器抬到門口，打開大門，不抬機器出門而是先去開車，被抓了就未遂了？」

我又開始冒汗：「呃……是的。」

道士哈哈大道：「有區別嗎？」

我：「……總要有個劃分標準吧，失控的標準就是這道門，他不出門難道還怪我了？」

道士笑得前仰後合：「那要是機器正好放在門檻上，一半在里一半在外呢？你要算這條線裡外哪一半的體積多，就算哪一半贏嗎？要是還正好就是各占 50%體積呢？看開關在裡面還是外面？」

我：「……你這是抬杠！」

道士冷笑：「你好面子，我也不和你爭。最後一個。還有個某甲，在 2011 年 6 月盜竊一次，被判了 6 個月，到 2011 年 12 月刑滿釋放。2012 年 1 月又盜竊一次，被判了 8 個月。2017 年 1 月，某甲盜竊了一次，被行政拘留。拘留期滿后，他又入戶盜竊了 1000 元，第二天在公車上扒竊的時候被抓。當地數額較大標準還是 2000 元，你怎麼處理？」

我低頭研究了許久，回答：「這涉及多個情節如何分別認定入罪和量刑。這個案件中涉及的情節有：11 年前科，12 年累犯，17 年被行政處罰的第一次盜竊，入戶盜竊、得 1000 元，扒竊。

盜竊罪法條的表述是『盜竊財物數額較大的，或者多次、入戶……』；而盜竊罪的量刑指導意見中也提出多次盜竊與『數額較大』同時存在時，以數額確定量刑起點，次數用於調整量刑。因此，同時存在多個情節可作為入罪標準時，還是優先考慮傳統的『數額較大』的入罪標準優先，只有不滿足這一標準時才考慮其他的多次、入戶、攜帶兇器和扒竊。

而在『數額較大』的入罪情節適用時，某甲有兩次前科，其中一次屬累犯，另一次不屬累犯。由於累犯本身就是法定量刑情節，故將不是累犯的 11 年前科用於降低『數額較大』標準，並結合第二次盜竊得 1000 元，作為入罪情節。

入罪之後將剩餘情節用於量刑評價。12 年累犯是法定量刑情節，應從重處罰；第一次盜竊行為已被行政處罰，本案中不需要用它來入罪，故不再在本案中重複評價。第二次盜竊行為的數額已經被用於入罪，但入戶行為尚未評價，量刑時仍要評價入戶情節；第三次扒竊行為亦未被評價，量刑時也要評價。如何？」

抬頭望去，僧道不知蹤影，卷牘猶在，而汗濕重衣。

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