2017年司法考試答疑周刊第二十九期

原標題:2017年司法考試答疑周刊第二十九期

【問題1】關於《民法總則》中關於未成年人及成年人監護的規定。

【回復】1.未成年人的監護人問題

①確定其他法定監護人的順序；

②增加「遺囑監護」、「臨時監護」；

③「指定監護」可直接向法院申請，指定機關包括民政部門；

④ 取消「父母所在單位」的監護資格。

遺囑監護：被監護人的父母擔任監護人的，可通過遺囑指定未成年人的監護人；

臨時監護：指定監護人前，無保護的，由委員會、法律規定的有關組織或民政部門等臨時擔任監護人。

2.成年人（無行為能力、限制行為能力）的監護問題

①增加「本人協商監護」、「遺囑監護」「臨時監護」；

②確定其他法定監護人的順序；

③「指定監護」可直接向法院申請，指定機關包括民政部門；

④取消「精神病人所在單位」的監護資格。

本人協商監護

前提：具有完全民事行為能力的成年人

人選：近親屬、其他願意擔任監護人的個人或組織

方式：事先協商，以書面形式確定自己的監護人。

後果：協商確定的監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，承擔監護責任。

【問題2】合同成立與合同生效的區別。

【回復】合同成立與合同生效的區別在於：

（一）法律規則的判斷標準不同。合同成立與否是事實問題，意義在於識別某一個合同是否已經存在、屬於哪一類合同以及合同行為與事實行為、侵權行為之間的區別，因此依據合同成立的規則只能作出成立與不成立兩種事實判斷；而合同生效與否是法律價值判斷問題，意義在於識別某一個合同是否符合法律的精神和規定，因而能否取得法律認可的效力，因此依據合同生效的規則所作出的判斷是價值評價性判斷，包括有效、無效、效力待定、可撤銷等情形。

（二）構成要件不完全相同。合同成立的標誌是雙方當事人意思表示一致；而合同生效分為幾類：一是依法成立的合同，自成立時生效，即當事人意思表示一致，合同就成立，同時也生效。二是除具備雙方當事人意思表示一致外，按法律、行政法規規定還應當辦理批准、登記等手續生效的，履行法定手續時生效。三是合同雖然成立，但還必須具備雙方當事人所約定的生效條件時或雙方當事人所約定的生效期限屆滿時才能生效。

（三）發生時間不完全相同。合同成立的時間以當事人意思表示一致為標誌，承諾生效時合同成立；而合同生效的時間在大多數情況下，合同成立時就可以生效，但法律、行政法規有特別規定或合同當事人另有約定的，依法律、行政法規的規定或當事人的約定，如法律、行政法規規定應當辦理批准、登記手續的合同。

（四）法律效力不同。合同成立的法律效力是要約人不得撤回要約，承諾人不得撤回承諾，但要約人與承諾人的權利義務仍未得到法律認可，仍處於不確定的狀態，如果成立的合同無效或被撤銷，那麼它設定的權利義務關係對雙方當事人就沒有法律約束力；而合同生效是法律對當事人意思表示的肯定評價，表明當事人的意思表示符合國家意志，當事人設定的權利義務得到國家強制力的保護。

（五）法律後果不同。合同成立主要涉及當事人意思表示的真實問題，而不涉及國家意志，因此如果合同不成立，產生的法律責任只涉及如締約過失責任、返還財產等民事責任而不產生其他法律責任；而無效合同因為在性質上根本違反國家意志，因此它不僅產生民事責任，而且還可能會引起行政責任或刑事責任。

（六）性質不同。合同成立的事實是當事人的意思表示一致，合同成立與否取決於當事人的意志，與國家意志無關；而合同生效的事實是由國家意志對當事人的意志作出肯定評價而產生的價值事實。因此，合同的成立與生效實質上是法律對當事人意思表示與國家意志關係的調整，即通過對合同效力的確認，將當事人的意思表示納入國家意志認可的範圍，使當事人之間、當事人與社會公共利益之間的利益得到平衡，從而促進社會經濟的正常運行。

綜上，合同成立是合同生效的前提，只有已經成立的合同，才存在是否生效的問題，即生效的合同必然已經成立；但成立了的合同未必就已經生效。

【問題3】請問「先並后減」和「先減后並」如何適用？

【回復】「先並后減」與「先減后並」的適用

1.「先並后減」（刑罰執行完畢以前發現漏罪的並罰）

（1）一人所犯數罪均發生在原判決宣告以前；

（2）原判決只對其中的部分犯罪作了判決，對另一部分犯罪沒有判決；

（3）不管漏罪即新發現的罪與原判決的罪是否性質相同，換言之，即使是相同性質的犯罪也必須實行並罰；

（4）將新發現的漏罪定罪量刑，依照《刑法》第六十九條規定的原則與原判決的刑罰實行並罰；

（5）已執行的刑期計算在新判決決定的刑期以內。

例如，被告人在判決宣告以前犯有甲乙二罪，但人民法院只判決甲罪8年有期徒刑，執行3年後發現乙罪，人民法院對乙罪判處9年有期徒刑，這樣甲、乙兩罪便在9年以上17年以下決定執行的刑期，如果決定執行14年，那麼，已經執行的3年便計算在這14年之中，被告人應再執行11年有期徒刑。

2.「先減后並」（刑罰執行完畢以前又犯新罪的並罰）

（1）犯罪人在原判決宣告以後，刑罰執行完畢之前又犯新罪；

（2）不管新罪與原判決的罪是否性質相同，均應並罰；

（3）將新罪定罪量刑；

（4）將前罪沒有執行的刑罰與新罪所判處的刑罰，依照《刑法》第六十九條的原則進行並罰；

（5）已經執行的刑期不得計算在新判決所決定的刑期以內。

【問題4】慣犯和累犯的區別？

【回復】慣犯和累犯：（1）行為人有前科是成立累犯的必要條件，而慣犯則不存在這種限制，有前科的可以成立慣犯，無前科的而屢次實施犯罪的，同樣可以成立慣犯；（2）慣犯反覆實施的必須是同種犯罪，而累犯則沒有同種犯罪和異種犯罪的限制；（3）累犯要求前後罪須為被判處一定刑罰之罪，而慣犯則無此要求；（4）在主觀方面，累犯實施犯罪行為所持的心理態度，既可以是直接故意，又可以是間接故意。慣犯實施犯罪行為所持的心理態度則只能是直接故意，間接故意實施犯罪，不能成立慣犯；（5）構成累犯的犯罪種類多，而構成慣犯的犯罪種類僅限於盜竊、賭博等罪。

【問題5】機動車之間按過錯分擔，應該是過錯責任。而機動車與非機動車、行人間老師說是無過錯責任，那麼按責任承擔，機動車略重怎麼理解呢。因為責任大小，交管部門往往是按過錯來認定的，也即最終仍按過錯來分的。是否應理解為過錯責任呢？

【回復】不一樣的，這裡過錯只是決定如何承擔的參考因素之一，並非承擔責任與否的決定因素。

第七十六條 機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額範圍內予以賠償；不足的部分，按照下列規定承擔賠償責任：

（一）機動車之間發生交通事故的，由有過錯的一方承擔賠償責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。

（二）機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故，非機動車駕駛人、行人沒有過錯的，由機動車一方承擔賠償責任；有證據證明非機動車駕駛人、行人有過錯的，根據過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責任；機動車一方沒有過錯的，承擔不超過百分之十的賠償責任。

交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意碰撞機動車造成的，機動車一方不承擔賠償責任。