非法商品或服務的在先使用標識可以產生商標專用權

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文|叢立先 北京外國語大學法學院教授

時下，最高人民法院提審的濟南千貝信息科技有限公司、廣州市希力電子科技有限公司與上海波克城市網路科技股份有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標異議複審行政糾紛一案引起了知識產權界的廣泛關注，爭議商標「捕魚達人」是否構成已經使用並有一定影響的在先商標是爭議的關鍵，而其中的焦點問題是非法使用對在先使用商標商譽的影響，即非法商品或服務的在先使用標識到底能不能產生商標專用權。

主張非法商品或服務的在先使用標識無法產生商標專用權的觀點認為，商標法所保護的「已經使用並有一定影響的商標」的「使用」須是「合法使用」，「影響」須是「正面的、積極的商譽」，因此「非法使用」所產生的利益不應受到法律保護，難以阻卻後來者基於合法目的取得商標權。

為了揭掉表面看起來不錯的面紗而真正辨明事理，我們可以就上述觀點中最要害的「合法使用」和「正面的、積極的商譽」這兩個要素究問下去：

其一，「合法使用」的「合法」是「合乎什麼法」？合乎商標法還是合乎一切法律？法律之浩瀚人所盡知。如果是合乎一切法律，避免不了要出現各種各樣的法律衝突。本案聚焦的「合法使用」和「非法使用」中的「法」很明顯是商標法之外的其他有關遊戲商品或服務的法律制度。這實際上出現了在先使用的商標權與其他公權力管制法產生法律衝突的現象，這種法律衝突的解決其實早有定論，下文專門論述。

其二，「影響」必須是「正面的、積極的商譽」而不可能是「負面的、消極的商譽」或者「不好不壞的商譽」嗎？商品或服務的商譽之好壞，從來都不會保持在恆定不變的某一方面，好壞的水平可能忽高忽低，好壞的對立面還可能發生徹底轉換，但這並不對商標和商標專用權的存在產生影響，而只對商標價值產生影響。此方面足以說明問題的實例很多，最典型的莫過於「三鹿」商標，其因為三鹿奶粉事件而大大貶值，但其商標專用權的存在並沒受到影響。

所以，究問了上面兩個要素之後我們就會發現，其實「影響」可以忽略，但「合法使用」或「非法使用」卻很關鍵並值得一辯，該問題牽涉到了知識產權領域長期以來存在的一個廣泛性問題——知識產權與公權力的法律衝突及其解決問題。

知識產權是法定之權，權利因自身法律而產生，即商標專用權因商標法而產生，著作權因著作權法而產生，專利權因專利法而產生，凡此等等。作為法定之權的知識產權又是私權，TRIPs等國際公約和各國立法對此均予以確認。但知識產權這種私權的行使可能會與公權力對於某一知識產權商品或服務的管制而發生法律衝突。

實際上，由於對於意識形態領域和公共知識產品的管制，這種法律衝突廣泛存在，對此問題的解決無論是學術界還是實踐領域都有了定論。那就是：知識產權私權的產生和存在由自身的知識產權法律所決定，但知識產權私權的行使可能受到公權力管制法的限制。

2007年中美WTO訴訟案中著作權法第四條的修改就突出反映了上述情況並從國際法和國內法的雙重角度給出了立法例：按照著作權法的規定，違禁作品享有著作權，該著作權在違禁作品創作完成時即產生併合法存在，但該著作權的行使如果與公權力管制法性質的出版法規發生衝突時，會遭受到權利行使上的限制。

其實，現實中的實際例子也能很好說明這一問題：作家賈平凹創作了《廢都》，其著作權即產生和存在（從來沒有也不可能中斷），但一段時期曾經因為《廢都》不符合出版法規的要求，其出版權曾經在一定時期內受到了限制（連帶著著作權的行使也受到了限制），但隨著出版法規規制內容的變化，後來《廢都》的出版權又不受限制，出版權和著作權都自由行使。

由前述可知，只有知識產權私權不與公權力管制的法律法規相衝突時，該知識產權私權才能自由完全地行使，當有衝突時，則受到了一定的行使限制，但無論如何，該知識產權私權並沒有消失（該權利的產生和存在沒有受到影響），否則，在法理和規則上都是說不通的。

從本案來看，「捕魚達人」作為在先使用的商業標識，其商標權這種私權因商標法的規定而產生和存在，但這種商標權私權的行使還要考慮是否與公權力管制法規存在衝突。「捕魚達人」標誌指向的產品和服務既可以被用來正常遊戲也可以被用來非法賭博的遊戲商品（或服務）。

這種情況下，其知識產權並不能完全自由地行使，還需要滿足公權力管制法規關於遊戲管理的相關規定，也就是在私權法律關係之外還要建立另外一種公法上的法律關係。

這是兩種不同的但又并行不悖的法律關係，前者這種私權的法律關係是保障商品和服務的提供者享有國際國內通行的私權保護，後者這種公法法律關係是知識產品領域的公共秩序維護和管制，前者不能違反後者的強制性規定，後者只能基於公共利益依法對於前者的權利行使進行限制，但並不能剝奪前者的產生和存在。

也就是說，「捕魚達人」即使可以被用作賭博工具，也不能從根本上否定其根據商標法產生和存在的商標專用權，而只能對這種商標權的行使進行限制，對違反國家關於遊戲管制法規的行為進行行政管制或者處罰。

需要強調的是，這種管制或者處罰針對的是「違反國家關於遊戲管制法規的非法行為」，而不是「違反國家商標法的非法行為」。實際上，「捕魚達人」作為遊戲商品或服務的在先商標，既可以被遊戲者合法利用，也可以被賭博者非法利用。針對這種情況，只要其本身沒有違法（符合商標法的相關規定），其商標專用權的產生和存在是毫無疑問的，這一點司法機構應予確認。而「捕魚達人」商標指向的商品和服務提供行為如果違反了國家有關遊戲管理的強制性規定，則是應該由其他的行政機關基於另外一個法律關係進行管制或處罰。當然，對於「捕魚達人」商標指向的商品和服務提供行為是否構成違反國家遊戲管理法規的行政違法行為，事實和法律上都存在著很大的疑問和不確定性。

但如前所論，該問題對於「捕魚達人」作為在先使用商標的商標專用權的產生和存在，其實沒有任何影響，因此我們在這裡就不浪費篇幅就是否構成公法上的「非法行為」進行論證了。

上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒。并行不悖的商標權私權保護制度和遊戲公法管制制度，針對商標和商標指向的商品或服務提供行為分別從不同角度進行法律調整，二者需要協作的時候當要彼此協力調整，二者需要各自分工的時候則要彼此撇清，這正是私法與公法之間關係的良好定位和魅力所在。並且，從世界範圍和知識產權實際情況來看，在某種程度上謹慎對待公權力干擾，「讓私權的子彈飛一會兒」並不是壞事兒！人民法院確認並保護基於商標法而產生和存在的「捕魚達人」商標專用權，排除擾亂視聽的公法關係的干擾，做好自己份內的工作，當是題中應有之義。

總之，只要「捕魚達人」的在先使用合乎商標法的規定（而不是其他公法），形成了正常的（無所謂好與壞）商品或服務商譽，就是商標法所保護的「已經使用並有一定影響的商標」，理應享有相應的商標專用權。

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