何海波：關於《政府信息公開條例》修訂草案的幾點意見

總體而言，這是一部令人鼓舞的修訂草案。草案刪除了「三安全一穩定」「三需要」等限制公開的籠統規定，刪除了「公開不應當公開的政府信息」應予處分的籠統規定，刪除了政府信息公開應當收費的規定，明確和落實了「以公開為常態」的理念。草案還調整了章節結構，文字表述更清晰，操作性更強。它的出台，有助於解決困擾政府信息公開工作中的一些問題，進一步推動的政府信息公開進程。

與之同時，修訂草案對政府信息公開的範圍、主體和責任也做了一些限制，增加了公共秩序保留條款，規定行政內部信息、行政過程信息可不予公開，要求行政機關不得專門搜集、加工信息，限制了接受信息公開申請的機關，排除了對主動公開政府信息的複議和訴訟。這些限制的出發點多數是合理的，但具體邊界尚待進一步斟酌。

一 突出政府信息公開的服務功能，明確公民「知情權」

政府信息公開的首要功能是服務，即利用政府信息「為人民群眾生產、生活和經濟社會活動提供服務」。這一點應當更加明確，這句話也應當更加突出。上述服務落實到公民、法人和其他組織，即為「知情權」，包括通過行政機關主動公開或者自己申請而得知政府信息的權利。「知情權」的概念已經獲得中央文件多次確認和重申，把它寫入立法目的有助於更加明確地傳達這一理念。現有表述「保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息」，側重依申請公開，不能全面反映政府信息公開的要求。

建議該條語序稍作調整，修改為：

為了充分發揮政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動的服務作用，保障公民、法人和其他組織的知情權，提高政府工作的透明度，促進依法行政，制定本條例。

二 防止「可不予公開」成為信息公開的黑洞

修訂草案第十四條規定了幾種危害公共秩序、「可不予公開」的情形[1]，代替原有的「三安全一穩定」。草案列舉比原來具體些，但還是較為寬泛。實踐中，很有可能成為一個逃避公開的「大口袋」。根據該規定，一個鄉政府就可以宣稱，公開信息後會危害社會穩定或者惹怒某個僑胞，從而決定不予公開。這一條位於第二章，同時適用於行政機關主動公開和依申請公開。

如果不得不遷就現實，接受公共秩序保留，那麼，也應當做到：（1）限定哪個機關、哪個負責人有權決定不予公開；（2）對「公共安全」「社會穩定」等情形加以限定；（3）援引這一規定時必須說明具體理由。

建議將第三款修改為：

經縣級以上地方人民政府主要負責人確認，公開后將對公共安全或者社會穩定造成明顯、重大危害的信息；

三 商業秘密應當有個定義

修訂草案第十六條規定：「行政機關不得公開涉及商業秘密的政府信息，不得公開涉及他人身份、通訊、健康、婚姻、家庭、財產狀況等個人隱私的政府信息。但是，經權利人同意公開或者行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的，可以予以公開。」

建議參考《反不正當競爭法》和《刑法》相關規定，增加對商業秘密的定義，即「本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。」實踐中出現的企業納稅信息、繳費信息、排污信息，不得視為商業秘密。

四 對行政過程信息公開的限制應當明確

修訂草案第十七條第二款規定，行政過程信息公開后可能會影響公正決策或者行政行為正常進行的，可不予公開。該條對信息公開限制過嚴。對過程信息的特殊保護，一般只在行政決策或者行政行為做出之前，這一點必須明確。行政決策或者行政行為做出之後，有關信息的保護應當適用更加嚴格的規定：決策過程中考慮的事實問題，應當公開；行政人員對相關問題的處理意見，公開后可能會影響行政人員正常履行職責的，才可不予公開。

建議該條款修改為：

行政機關在行政決策過程中形成的內部討論記錄、過程稿，以及行政機關之間的磋商信函、請示報告等過程信息，公開后可能會影響公正決策或者行政行為正常進行的，在行政決策或者行政行為做出前，可不予公開。

行政機關在行政決策過程中形成的內部討論記錄、過程稿，以及行政機關之間的磋商信函、請示報告等過程信息，在行政決策或者行政行為做出后，應當公開；但行政人員對相關問題的處理意見，公開后可能會影響行政人員正常履行職責的，可不予公開。

法律、法規對行政機關公開履行政府職責過程中形成的信息有規定的，依照其規定辦理。

五 行政內部事務應當加強主動公開

修訂草案第十七條第一款規定，「行政機關內部的工作流程、人事管理、後勤管理等有關行政機關內部事務的信息，可不予公開。」行政機關內部的工作流程、人事管理、後勤管理等事務的公開，是落實政務公開、打造陽光政府的一部分，不應當成為灰箱、黑箱。有些行政機關工作流程、人事管理甚至後勤管理，並不純粹是行政機關的「內部事務」，而可能直接影響行政相對人的利益。籠統地規定「行政機關內部事務的信息可不予公開」，可能嚴重挫傷政府信息公開的宗旨。

如果立法要限制行政機關內部事務依申請公開，那麼必須同時大大加強主動公開。修訂草案對上述事務主動公開的規定，仍然相當有限。例如，修訂草案第十九條只要求縣級以上各級人民政府及其部門主動公開「本行政機關的職責、機構設置、辦公地址、辦公時間、聯繫方式、法定代表人姓名」。老百姓與行政機關打交道，只知道法定代表人姓名是不夠的，一個部委只一個電話對外也是不夠的。實踐中，大部分地方的政務公開也早已走在前頭，《政府信息公開條例》更應當有所推動。

建議單列一項，寫明：

本行政機關負責人和各工作部門主要負責人的姓名、職務，行政機關各工作部門的電話、電子郵箱等聯繫方式；

六 行政許可、處罰和強制信息的公開

行政機關主動公開行政許可、行政處罰和行政強制信息，有助於建設誠信社會，並得到《行政許可法》、國務院文件等的確認。建議修訂草案第十九條關於行政機關應當主動公開的事項，增加一項：

行政機關做出的行政許可，對企業和社會組織的行政處罰，以及對公民、法人和其它組織的強制執行；

七 接受申請的政府部門

修訂草案第二十六條規定：「除行政機關主動公開政府信息外，公民、法人和其他組織可以向具有公共事務管理職能的國務院部門、地方各級人民政府及具有公共事務管理職能的縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關政府信息。」

在一定意義上，所有的政府部門都具有「公共事務管理職能」，現有的表述過於含混。政府信息公開的範圍應當由政府信息的內容來決定，而不是由政府部門的名稱來決定。讓某些政府部門完全脫離政府信息公開，有損政府信息公開的宗旨。

建議刪去「具有公共事務管理職能的」限定。

八 窗口受理

修訂草案第二十八條規定，行政機關可以在辦公場所或者政務服務場所設立受理申請窗口，受理公民、法人和其他組織提出的政府信息公開申請。

建議增設一款：

行政機關在辦公場所或者政務服務場所接到當事人申請，除當場提供政府信息之外，應當給申請人出具註明收到日期的書面憑證。

九 申請內容的補正

修訂草案第三十條規定：「政府信息公開申請內容不明確的，行政機關可以在收到申請后的7個工作日內一次性書面告知申請人作出補正，進一步明確內容並重新提交申請，期限自行政機關收到重新提交的申請之日起算。」行政機關「可以」當事人補正，有些隨意。「補正」的用語不盡恰當。建議修改為：

政府信息公開申請內容不明確或者有欠缺的，行政機關應當給予釋明和指導，並可以要求申請人予以明確或者補正。

行政機關能夠當場要求申請人予以明確和補正的，應噹噹場提出；沒有當場提出的，應當在收到申請后的7個工作日內一次性書面告知申請人予以明確和補正，並重新提交申請。行政機關答覆的期限，自行政機關收到重新提交的申請之日起算。

十 政府信息不存在的處理

修訂草案第三十一條規定，「政府信息不存在的，應當告知申請人該政府信息不存在；」在實踐中，有相當比例的政府信息公開申請得到的答覆是「你申請的信息不存在」，由此引發的訴訟也不在少數。一些申請人懷疑行政機關在答覆前是否經過合理的檢索。要證明該信息不存在比較困難，但立法要求行政機關做合理檢索，有助於促進行政機關認真履行職責，也有助於複議機關和法院事後審查。建議該項修改為：

經過合理檢索沒有發現所申請的政府信息的，應當告知申請該政府信息不存在；

十一 與檔案查詢的銜接

修訂草案第三十一條規定，政府信息已經移交各級國家檔案館的，行政機關應當告知申請人按照有關檔案管理的法律、法規和國家有關規定辦理。實踐中，《政府信息公開條例》與檔案管理法規的銜接很成問題。本來可以公開的信息進了檔案館就被封凍了，這是很荒謬的。目前，《檔案法》仍在修訂過程中，《政府信息公開條例》應當有個導向性意見，即：本來可以公開的信息，進了檔案館也應當公開。建議修改為：

政府信息已經移交各級國家檔案館的，行政機關應當告知申請人向相應的國家檔案館申請。

十二 區分處理應當明確

修訂草案第三十二條沿襲原有規定：「申請公開的政府信息中含有不應當公開的內容，但是能夠作區分處理的，行政機關應當向申請人提供可以公開的信息內容。」實踐中，很多人不明白區分處理的含義，一些行政機關乾脆把部分不應當公開的信息當成全部不公開處理。

建議對區分處理的方式加以明確：

申請公開的政府信息中含有不應當公開的內容，但是能夠作區分處理的，行政機關應當通過摘錄的方式或者覆蓋不能公開的內容后，向申請人提供可以公開的信息內容。

十三 行政機關對現有信息的搜集、加工

修訂草案第三十四條規定：「行政機關向申請人提供的信息，應當是已製作或者獲取的政府信息。除依據本條例第三十二條規定可作區分處理外，行政機關不得提供重新搜集、製作或者對現有政府信息進行加工、分析的信息。」

行政機關是否提供重新搜集、製作或者對現有政府信息進行加工、分析的信息，應當由行政機關根據具體情況決定。在一些情況下，行政機關只需要簡單地搜集、加工，就能夠獲得對申請人來說至關重要的信息。如果行政機關認為有必要也有可能搜集、加工信息，應當予以允許，不宜一概禁止。現有規定過於生硬。

建議該條修改為：

行政機關向申請人提供信息的義務，只限於已經製作或者獲取的政府信息。除依據本條例第三十二條規定可作區分處理外，行政機關可以不提供需要重新搜集、製作或者對現有政府信息進行加工、分析的信息。

十四 徵求第三方意見應當有所限制

修訂草案第三十五條規定：「行政機關認為申請公開的政府信息涉及商業秘密、個人隱私，公開后可能損害第三方合法權益的，應當書面徵求第三方的意見；第三方應當自收到徵求意見書之日起15個工作日內答覆行政機關；第三方不同意公開或者逾期不予答覆，但行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的，應當予以公開，並將決定公開的政府信息內容和理由書面告知第三方。」

第三方答覆應當採取書面形式。第三方逾期不予答覆的，可以推定該信息對他不重要，立法上應當更傾向於公開。建議該條修改為：

行政機關認為申請公開的政府信息涉及商業秘密、個人隱私，公開后可能損害第三方合法權益的，應當書面徵求第三方的意見。第三方應當自收到徵求意見書之日起15個工作日內書面答覆行政機關。

第三方收到行政機關的徵求意見書後，逾期不予答覆的，行政機關可以予以公開；第三方不同意公開，但行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的，應當予以公開，並將決定公開的政府信息內容和理由書面告知第三方。

十五 要鼓勵當場提供政府信息

修訂草案第三十六條規定：「行政機關收到政府信息公開申請，能夠當場答覆的，應噹噹場予以答覆。」

答覆有多種方式，包括同意提供，卻不是當場提供。行政機關應當盡量減少當事人來回奔波。建議增加當場提供的規定：

行政機關收到政府信息公開申請，能夠當場答覆的，應噹噹場予以答覆；能夠當場提供政府信息的，當場予以提供。

十六 不得收取費用

修訂草案第四十二條第一款規定：「行政機關依申請提供政府信息，不得收取費用。」這一條受到媒體高度關注和廣泛好評。儘管如此，立法仍然應當注意平衡。一方面，要保障政府信息公開申請的便利，保障絕大多數情況下當事人免費得到政府信息；另一方面，也要考慮個別情況下大量內容或者多次反覆的申請，維護公共福利的平等，防止不必要的過度的申請。有的國家規定，需要複印的政府信息超過100頁的，行政機關可以收取成本費。

考慮到的政府信息公開工作剛剛起步，需要更多支持，也考慮到實踐中當事人申請大量內容的政府信息尚屬罕見，修訂草案也可以不改，先實施一段時間再說。

十七 可以申請複議或者提起訴訟的情形

修訂草案第四十八條規定：「公民、法人和其他組織認為行政機關依申請公開政府信息的行為侵犯其合法權益的，可以依法申請行政複議或者提起行政訴訟。」該條似乎排除了行政機關應當主動公開而未公開，當事人提起訴訟的可能。這是可以理解的。但該條表述比較費解，而且遺漏了其他情形。建議參考最高法院司法解釋的規定，列舉如下：

公民、法人或者其他組織認為行政機關在政府信息公開工作中有下列情形的，可以依法申請行政複議或者提起行政訴訟：

（一）向行政機關申請獲取政府信息，行政機關拒絕提供或者逾期不予答覆的；

（二）認為行政機關提供的政府信息不符合其在申請中要求的內容或者法律、法規規定的適當形式的；

（三）認為行政機關公開政府信息侵犯其商業秘密、個人隱私，或者擬公開政府信息侵犯其商業秘密、個人隱私的；

（四）認為行政機關提供的與其自身相關的政府信息記錄不準確，要求該行政機關予以更正，該行政機關拒絕更正、逾期不予答覆或者不予轉送有權機關處理的；

（五）認為行政機關在政府信息公開工作中的其他行政行為侵犯其合法權益的。

十八 行政程序當事人與政府信息公開申請人的競合

修訂草案第五十二條規定：「法律、行政法規對當事人、利害關係人獲取政府信息有特別規定的，從其規定。」

從理論上講，行政程序中的當事人、利害關係人比一般公民享有更多的知情權，「從其規定」似乎並無不妥。但實踐中，有的行政機關無視當事人、利害關係人的程序權利，拒不公開相關材料。而依據目前法律，當事人、利害關係人一般不能對行政過程中的行為申請複議或者提起訴訟，只能等待行政決定做出再尋求救濟。這樣，「從其規定」如果被狹隘地理解，反而可能限制當事人、利害關係人獲得政府信息的權利。建議參考多數國家和地區的做法，進一步明確當事人、利害關係人的程序選擇權：

法律、行政法規對當事人、利害關係人獲取政府信息有特別規定的，從其規定。

前款規定不得減損當事人、利害關係人依照本條例申請政府信息公開的權利。

十九 對公共企事業單位信息公開的監督

修訂草案第五十三條規定，公共企事業單位未按規定公開在提供社會公共服務過程中製作、獲取的信息，公民、法人和其他組織可以向其主管部門申訴，接受申訴的部門應當及時調查處理並告知處理結果。建議增加一句：

公共企事業單位或者申訴人對主管部門的處理結果不服的，可以申請行政複議或者提起行政訴訟。

二十 個別條文編排還可以調整

第十四條第二款「依法確定為國家秘密的信息和其他法律、法規禁止公開的信息不得公開」，可以移到第十五條作為第一款。這樣，第十四條是關於公共秩序保留的規定，第十五條是關於國家秘密的規定，第十六條是關於商業秘密和個人隱私的規定，比較順。

第十七條關於行政機關內部事務的信息和行政過程信息的規定，性質不完全相同，可以拆分為兩條。

第十九條第二款包含很多項，整個條文略顯繁複，可以拆分成兩條。

[1]第十四條以下信息可不予公開：

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